Créer sa SCS conformement au droit OHADA

Démarrez la création de votre société en remplissant un formulaire qui va générer l’ensemble des documents nécessaires pour sa constitution.

En confiant la création de votre société à l’équipe MOHADA, celle-ci se chargera d’effectuer toute formalité relative à sa constitution. Une fois terminé, elle mettra à votre disposition votre RCCM.

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CONSTITUTION

La constitution d’une société en commandite simple requiert la réunion de plusieurs conditions. Par souci méthodologique, nous les classerons en trois groupes : les conditions de fond, les conditions de forme et les conditions de publicité. 

S’agissant des conditions de fond, la société en commandite simple est constituée par deux personnes au moins, aucun maximum n’étant cependant prévu.

La SCS est une forme sociale atypique dans laquelle coexistent deux catégories d’associé, à savoir d’une part les associés commandités et, d’autre part, les associés commanditaires. Ceux-ci ne doivent pas nécessairement être représentés par un nombre égal.

Les associés de chaque catégorie sont soumis à des règles spécifiques.

Ainsi, les commandités ne sont pas différents des associés d’une société en nom collectif. En ce sens qu’ils doivent également réunir les conditions nécessaires pour faire le commerce, ne pas être frappés d’interdictions ou ne pas exercer une profession qui serait incompatible avec une activité de nature commerciale. A cet égard, précisons que deux époux ne peuvent devenir l’un et l’autre commandités, en raison du principe général de responsabilité indéfinie et solidaire des dettes de la société. En revanche, rien ne fait obstacle à ce que l’un des époux soit un associé commandité et l’autre associé commanditaire.

Les commanditaires par contre bénéficient des règles plus souples. En effet, ils ne doivent pas avoir la qualité de commerçants, contrairement aux commandités. Rien ne s’oppose donc à ce qu’un mineur non émancipé, une personne frappée d’incapacité ou d’interdiction puisse acquérir le statut de commanditaire.

Relativement au capital social, l’Acte uniforme ne fixe aucun montant minimum ni maximum, pas plus que pour la valeur minimale des parts sociales qu’il représente. L’explication se trouve dans le fait que la garantie des créanciers sociaux repose sur l’engagement indéfini et solidaire des associés commandités. Comme c’est le cas dans toutes sociétés, le capital d’une société en commandite simple est constitué par des apports effectués en numéraire ou en nature. L’Acte uniforme reste muet concernant le régime des apports en industrie, mais les auteurs de doctrine s’accordent pour considérer que de tels apports ne peuvent se concevoir dans une société en commandite simple, en raison de sa nature.

Soulignons qu’en ce qui concerne les apports en nature, aucune procédure d’évaluation n’a été prévue par le législateur OHADA.

Au niveau des conditions de forme, les éléments qui ont trait à la constitution d’une société en commandite simple sont transcrits dans des statuts, revêtant la forme d’un écrit qui peut être authentique ou sous seing privé. Nul besoin de rappeler que comme pour toute autre forme sociale, l’absence d’écrit est sanctionnée par la nullité.

Les statuts de la société en commandite simple doivent comporter certaines mentions relatives à la société. Ainsi, doivent y figurer la forme de la société, sa dénomination (suivie, le cas échéant, de son sigle et des lettres initiales de sa forme), son objet social, son siège ainsi que la durée pour laquelle elle a été constituée. Conformément à l’article 295 de l’AUDSCGIE, les statuts de la société en commandite simple doivent également indiquer le montant ou la valeur des apports de tous les associés, la part dans ce montant ou cette valeur de chaque associé commandité ou commanditaire, ainsi que leur part globale dans la répartition des bénéfices et dans le boni de liquidation.

La constitution de la société en commandite simple est, enfin, soumise à deux conditions de publicité.

La première consiste en l’immatriculation au Registre du commerce et du crédit immobilier (RCCM). Cette formalité est importante puisqu’elle confère à la société la personnalité juridique.

La seconde est relative à l’insertion d’un avis dans un journal habilité à recevoir des annonces légales dans l’Etat partie du siège social. Cet avis est signé soit par le notaire, lorsque les statuts ont fait l’objet d’un acte authentique, soit par les fondateurs. Il doit également comporter les mentions énumérées par l’article 262 de l’Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et au groupement d’intérêt économique.

L’accomplissement de ces formalités de publicité est requis, à peine de nullité, de la société, sans que les associés et la société puissent se prévaloir, à l'égard des tiers, de cette cause de nullité. Toutefois, le tribunal a la faculté de ne pas prononcer cette sanction, si aucune fraude n’a été constatée.


PARTS SOCIALES ET LEUR CESSION

La société en commandite simple peut émettre, en contrepartie des apports effectués par ses associés, des parts sociales de valeur identique.

Ces parts ne peuvent être cédées qu'avec le consentement de tous les associés conformément à l’article 296 AUDSCGIE.

Toutefois, les statuts peuvent stipuler :

Ø  que les parts des associés commanditaires sont librement cessibles entre associés ; ou,

Ø  que les parts des associés commanditaires peuvent être cédées à des tiers étrangers à la société avec le consentement de tous les associés commandités et de la majorité en nombre et en capital des associés commanditaires ; ou encore,

Ø  qu'un associé commandité peut céder une partie de ses parts à un associé commanditaire ou à un tiers étranger à la société avec le consentement de tous les associés commandités et de la majorité en nombre et en capital des associés commanditaires.

La situation selon laquelle l’accord unanime de tous les associés commandités est requis pour l’entrée de tout nouvel associé, tandis que les associés commanditaires se prononcent à la majorité en nom et en capital en cas de cession de part met vraiment en évidence le côté atypique ou, mieux encore, la nature hybride de cette forme sociale.  

L’acte uniforme en son article 297 soumet la cession de part à un certain formalisme. Ainsi, celle-ci doit être constatée par écrit et n’est rendue opposable à la société qu’après l’accomplissement de l’une de ces formalités :

·        la signification à la société de la cession par exploit d'huissier ;

·        l’acceptation de la cession par la société dans un acte authentique ;

·        le dépôt d'un original de l'acte de cession au siège social contre remise par le gérant d'une attestation de dépôt.

Une fois que l’une de ces formalités est accomplie, la cession de parts, pour être opposable aux tiers, doit encore être publiée par dépôt au Registre du commerce et du crédit mobilier (RCCM).


GERANCE

Conformément à l’article 298, la société en commandite simple est gérée par tous les associés commandités, qui peuvent désigner dans les statuts un ou plusieurs gérants, parmi les associés commandités ou en prévoir la désignation dans un acte ultérieur aux statuts de la société. Ceux-ci sont désignés dans les mêmes conditions que celles prévues pour la société en nom collectif et disposent des mêmes pouvoirs que les associés en noms collectifs.

A contrario, les associés commanditaires ne peuvent être nommés gérants, et de manière plus générale, ne peuvent accomplir des actes de gestion externe, même en vertu d’une procuration conformément à l’article 299. Ils ne sont, en d’autres termes, pas autorisés à intervenir dans la gestion externe de la société. Ils ne peuvent donc pas contracter des engagements pour le compte de la société, à défaut de quoi ils engageraient leur responsabilité sur l’ensemble de leurs biens, comme les associés commandités.

L’objectif de cette interdiction est d’assurer la protection des créanciers sociaux, qui ne doivent pas être soumis au risque d’être induits en erreur sur la situation de l’associé commanditaire qu’ils pourraient considérer comme étant un associé indéfiniment et solidairement tenu des dettes sociales.

En fonction du nombre et de la gravité des actes, les associés commanditaires peuvent, en effet, être obligés pour tous les engagements de la société ou pour quelques-uns seulement.

Toutefois, le législateur OHADA précise à l’article 301 de l’acte uniforme que les avis et conseils, ainsi que les actes de contrôle et de surveillance n'engagent pas la responsabilité des associés commanditaires à l’égard des tiers. Les associés commanditaires peuvent donc participer à la gestion interne de la société. Pour le surplus, il y a lieu d’appliquer les règles applicables à la nomination et au pouvoir des gérants de la société en nom collectif.

S’agissant des pouvoirs et des responsabilités du ou des gérants, il convient de les examiner, d’une part, dans les relations entre associés et, d’autre part, dans les rapports vis-à-vis des tiers.

Dans ses relations entre associés, le ou les gérants doivent respecter des obligations identiques à celles du mandataire. En effet, doit agir dans l’intérêt de la société. Le montant de leur rémunération est déterminé à la majorité en nombre et en capital des associés commanditaires. En outre, ils sont indemnisés, lorsqu’ils sont révoqués sans juste motif.

Dans ses rapports avec les tiers, le ou les gérants ont des pouvoirs extrêmement étendus à l’égard des tiers. Précisons, à cet égard, que les limitations aux pouvoirs des gérants ne leur sont pas rendus opposables.

Par ailleurs, l’Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et au groupement d’intérêt économique ne prévoit aucune disposition propre à la révocation du gérant. Il ne renvoie pas non plus aux dispositions applicables à la fin des fonctions du gérant dans la société en nom collectif.  Par conséquent, il faut s’en remettre à ce qui a été prévu dans les statuts de la société en commandite simple. A défaut, il y aura lieu d’appliquer les articles 302 à 305 de l’Acte uniforme, lesquels prévoient les modalités de prise de décisions collectives.


COLLECTIVITE DES ASSOCIES

Ceux-ci détiennent le pouvoir souverain dans la société. En effet, ils prennent toutes les décisions qui excèdent les pouvoirs des gérants.

Cette forme de société a la particularité de regrouper deux catégories d’associés : les associés commandités et les associés commanditaires. C’est en ceci qu’elle se distingue de la société en nom collectif.

Les associés commandités ont plus d’obligations que les commanditaires, en raison de leur responsabilité plus grande. Corrélativement, ils disposent de droits plus étendus. En effet, il est interdit aux commanditaires de s’occuper de la gestion externe de la société. A côté de cette interdiction d’immixtion du commanditaire, les commandités et les commanditaires disposent de droits assez semblables, à savoir le droit de participer aux bénéfices et le droit de prendre part aux décisions collectives.

Conformément à l’article 302 alinéa 2, les statuts prévoient les modalités de prise de décisions par la collectivité des associés quant aux modalités de consultation, en assemblée ou par consultation écrite, aux quorums, et aux majorités. Une grande liberté est ainsi offerte aux associés, lesquels pourront opter pour la réunion en assemblée ou la consultation par correspondance.

Le législateur OHADA apporte toutefois deux limites à la liberté des associés.

Premièrement, l’alinéa 3 de l’article précité précise que la réunion d’une assemblée est de droit si elle est demandée soit par un associé commandité, soit par le quart en nombre et en capital des associés commanditaire.

Deuxièmement, il est tenu chaque année, dans les six mois qui suivent la clôture de l'exercice, une assemblée générale annuelle au cours de laquelle le rapport de gestion, l'inventaire et les états financiers de synthèse établis par les gérants sont soumis à l'approbation de l'assemblée des associés. Article 306 alinéa 1. La tenue de cette assemblée générale annuelle requiert la réunion de la majorité des associés représentant au moins la moitié du capital social. L’accord unanime de tous les associés commandités ainsi que la majorité en nombre et en capital des associés commanditaires sont également requis.

Conformément à l’article 303 alinéa 1, lorsque les décisions sont prises à l’assemblée générale, le ou les gérants sont tenus de la convoquer au moins quinze (15) jours avant sa tenue, par lettre au porteur contre récépissé ou par courrier commandé avec réception. Les associés peuvent également être convoqués aux assemblées par voie électronique.

La date, le lieu de la réunion et l’ordre du jour doivent être mentionnés dans la convocation. Toute assemblée convoquée irrégulièrement peut être annulée. L’action en nullité n’est toutefois pas recevable lorsque tous les associés sont présents ou représentés.

Dans l’hypothèse d’une consultation par correspondance, il en fait mention dans le procès-verbal, signé par le ou les gérants et auquel est joint la réponse de chacun des associés conformément à l’article 304 alinéa 2.

En outre, les associés commanditaires et commandités non gérants ont le droit d’obtenir communication des livres et documents sociaux et de poser par écrit des questions sur la situation sociale auxquelles le ou les gérants répondront par écrit.

Par ailleurs, les commandités et les commanditaires ont les mêmes obligations quant à la contribution au passif social. Celle-ci est proportionnelle au nombre de parts détenues par chacun des associés, sauf si les statuts prévoient le contraire.

La qualité d’associé commandité ou d’associé commanditaire n’intervient que pour la détermination du degré de responsabilité.

Les associés commandités répondent indéfiniment et solidairement du passif social.

Les commanditaires, quant à eux, sont tenus des dettes contractées par la société dans la limite de leurs apports. Toutefois, il peut arriver qu’ils soient responsables des dettes sociales sur leur patrimoine personnel. Il en va ainsi lorsqu’ils interviennent dans la gestion externe de la société ou lorsque le nom d’un commanditaire est incorporé à la dénomination sociale.


TRANSFORMATION

La société en commandite simple peut disparaître sous sa forme originaire et renaître sous une autre forme de société. On parle alors de transformation.

L’Acte uniforme n’a prévu, à cet égard, aucune disposition spécifique pour la transformation de la société en commandite simple. Il y a donc lieu de se référer aux dispositions communes de transformation des sociétés commerciales, et notamment de l’article 181, alinéa 2 de l’Acte uniforme. Il résulte de cette disposition que la transformation ne constitue qu’une modification des statuts et qu’elle est soumise aux mêmes conditions de forme et délais qu’une modification des statuts. Ainsi, elle doit être prise à l’unanimité des associés commandités et à la majorité en nombre et en capital des associés commanditaires.

Toutefois, dans le cas où la société en commandite se transforme en une société en nom collectif, les associés commandités doivent se prononcer à l’unanimité.

Précisons enfin qu’en cas de transformation de la société en commandite simple en une société à responsabilité limité (SA ou SARL), les créanciers sociaux conservent leurs droits contre la société et ses associés. Ces derniers, pour autant qu’ils appartiennent à la catégorie des commandités, restent alors indéfiniment et solidairement responsables des dettes contractées par la société antérieurement à sa transformation. 

 

DISSOLUTION

La société en en commandite simple peut aussi disparaître en tant que personne morale. On parle dans ce cas de dissolution. Ainsi, elle peut être dissoute par :

Ø  l’arrivée du terme ;

Ø  la réalisation ou l’extinction de son objet social ;

Ø  l’annulation du contrat de société ;

Ø  une décision prise par ses associés aux conditions prévues pour modifier les statuts ;

Ø la dissolution anticipée prononcée par la juridiction compétente, à la demande d’un associé pour justes motifs, notamment en cas d’inexécution de ses obligations par un associé ou de mésentente entre associés le fonctionnement de la société ;

Ø une décision de justice ordonnant la liquidation des biens ;

Ø toute autre cause prévue par les statuts.

A côté de ces causes de dissolution communes à toutes les sociétés, il existe des causes de dissolution spécifiques à la société en commandite simple. Ainsi, la société est dissoute de plein droit par le décès de l’associé commandité, sauf stipulation contraire. Il peut, en effet, être stipulé dans les statuts que la société pourra continuer avec les héritiers ou successeurs de l’associé commandité décédé conformément à l’article 308 alinéa 1.

En outre, l’alinéa 2 précise que dans le cas où les héritiers sont des mineurs émancipés et que l’associé décédé est l’unique commandité, il faudra procéder à son remplacement. Si aucun remplaçant n’a été trouvé, la société devra être transformée dans un délai d’un an, à compter de la date du décès de l’associé commandité. A défaut, la société prendra fin à l’expiration de ce délai.

De même, la disparition d’une des deux catégories d’associés entraine la dissolution de la société, dans la mesure où elle est caractérisée par la coexistence de ces deux catégories. Il en irait notamment en cas de cession total de ses parts par le seul associé commandité aux commanditaires.