Créer sa SEP conformement au droit OHADA

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En confiant la création de votre société à l’équipe MOHADA, celle-ci se chargera d’effectuer toute formalité relative à sa constitution. Une fois terminé, elle mettra à votre disposition votre RCCM.

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CONSTITUTION

Comme c’est le cas dans toute forme de société, la constitution d’une société en participation requiert pour être valable, la réunion de plusieurs conditions de fond. Celles-ci ayant trait aux associés, à l’objet social et aux apports.

Concernant les associés, la société en nom collectif requiert, pour sa constitution et pour son maintien, au minimum deux (2) personnes. L’Acte uniforme ne prévoit, par contre, aucun nombre maximum pour le nombre d’associés.

Les associés peuvent être des personnes physiques ou morales. Ils doivent respecter les règles relatives au consentement et à la capacité.

S’agissant de l’objet social, il peut être civil ou commercial. Cette précision résulte de deux dispositions, les articles 855 et 856 de l’Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et au groupement d’intérêt économique. Les associés conviennent en effet librement de l’objet de la société en participation. Toutefois, ils sont soumis à une limite : l’objet social doit être licite. Serait illicite la société en participation constituée en vue de réaliser une entente économique, ou pour détourner une réglementation professionnelle ou encore celle qui a pour objet une activité réservée à certaines formes de sociétés.           

Pour le surplus, l’objet de la société en participation doit résider dans une activité commune, et non uniquement sur le prolongement de l’activité d’un des participants. 

Par ailleurs, une telle société conformément à l’article 854, ne dispose pas de capital social. Dans la mesure où elle ne dispose pas de la personnalité juridique, elle ne saurait être titulaire de droits de propriété. Mais, elle suppose néanmoins des apports sans lesquels une société ne peut se constituer. Il n’est pas indispensable qu’ils soient effectivement réalisés. Les biens apportés restent ainsi de la propriété de l’apporteur qui n’en concède que la jouissance. (Article 857 al. 2). Tout type d’apport (apport en numéraire, apport en nature ou apport en nature) est admissible dans une société en participation.   

Si la constitution de la société en participation est assujettie à des conditions de fond, elle se singularise toutefois par une absence de conditions de forme. Si la rédaction d’un écrit (statuts ou autres) n’est pas rendue nécessaire, cependant, en pratique, il sera prudent d’établir des statuts, et ce, afin de permettre aux associés de prévoir entre eux les règles auxquelles ils entendent se soumettre.  

Eu égard à l’absence de forme écrite, la preuve de l’existence de ce type de société peut être apportée par toute voie de droit : écrits, témoignages et présomptions, ou encore livres de commerce. (Article 854 al. 2)

Entre les associés, il y a lieu de prouver la réunion des trois éléments constitutifs du contrat de société, à savoir l’apport, le partage des bénéfices ou des économies et pertes ainsi que l’affectio societatis.

Les tiers, quant à eux, peuvent se contenter de la simple apparence extérieure, pour autant qu’ils établissent que « cette apparence les a portés, de bonne foi, à croire à l’existence de la société ». L’apparence de la société s’apprécie de manière globale, sans tenir compte de l’apparence de chacun des éléments constitutifs de toute société.

Par ailleurs, conformément à l’article 97 de l’AUDSCGIE, la société en participation ne nécessite pas d’immatriculation au RCCM ni de publicité légale. Il est dans sa nature d’être et de rester occulte. Il en résulte que la société en participation ne dispose pas de la personnalité juridique ni de patrimoine propre et qu’elle ne peut ester en justice.

 

GERANCE

En principe, la gérance est organisée librement par les participants. Conformément au principe de liberté contractuelle posé par l’article 855 de l’Acte uniforme, les associés sont libres de désigner ou non un ou plusieurs gérants, pris parmi ou en dehors d’eux. Le ou les gérants peuvent être des personnes physiques ou morales. Dans ce dernier cas, la personne morale gérante sera représentée par son dirigeant légal, sauf délégation expresse de pouvoirs.

Les statuts déterminent le plus souvent les conditions de nomination. Ces derniers sont en principe nommés à l’unanimité des associés. A défaut d’accord des associés sur la nomination du ou des gérants, il convient d’appliquer, conformément au renvoi opéré par l’article 856 de l’Acte uniforme, les dispositions relatives à la société en nom collectif. Il en résulte que tous les associés seront gérants de la société en participation. Dans ce cas, chacun détiendra les mêmes pouvoirs que s’il était seul gérant de la société, sauf le droit pour chacun d’entre eux de s’opposer à toute opération avant sa conclusion.

Le mandat du ou des gérants de la société en participation a, en principe, une durée identique à celle de la société même. Toutefois, une durée plus courte peut être prévue. Par ailleurs, le gérant a la possibilité, avant la fin de son mandat, de cesser ses fonctions en démissionnant. En cas de refus de sa démission par les autres participants et de préjudice causé à l’activité de la société, le gérant peut être condamné à leur verser des dommages et intérêts.

Les modalités de la révocation du ou des gérants sont le plus souvent prévues dans les statuts. En l’absence de précision dans les statuts, les dispositions applicables sont celles relatives à la société en nom collectif.

La rémunération du ou des gérants, de même que son mode de calcul, peuvent être déterminés dans les statuts ou dans un acte ultérieur. Toutefois, c’est l’hypothèse inverse qui est la plus fréquente. En tout état de cause, il est possible pour le gérant de réclamer en justice une juste rémunération.

Les associés prévoient généralement dans les statuts les pouvoirs du ou des gérants. A cet égard, ils ont la possibilité d’accorder au(x) gérant(s) les pleins pouvoirs. Mais, pour ce faire, ils ne doivent procéder à aucune limitation de leurs pouvoirs. Pareille limitation conventionnelle est toutefois inopposable aux tiers.

En cas de silence des statuts, il y a lieu d’appliquer les dispositions relatives aux sociétés en nom collectif, si la société en participation a un objet commercial.

S’agissant des obligations du ou des gérants de la société en participation, il y a lieu de préciser que le gérant est tenu, à l’instar de tout mandataire, de rendre compte de ses actes à chaque associé et de se conformer aux conventions conclues entre les parties. Dans la pratique, il tient un compte de participation ouvert en sa comptabilité personnelle, qui fournit les données nécessaires à l’arrêt des comptes. D’autres méthodes de comptabilisation peuvent toutefois être envisagées. Chaque associé a un droit individuel à recevoir et à approuver ces comptes. Toutefois, il leur est impossible d’exiger un règlement des bénéfices distribuables. En effet, leur distribution ne peut avoir lieu que lors du règlement final suivant la dissolution de la société en participation, à moins que les statuts ne prévoient le contraire.

Tout gérant qui a commis une faute de gestion à l’occasion de ses fonctions engage sa responsabilité civile à l’égard des coassociés. En outre, il peut voir sa responsabilité pénale engagée en cas d’abus de confiance.


FONCTIONNEMENT

Le fonctionnement de la société en participation doit être examiné en abordant successivement les rapports entre associés, les relations vis-à-vis des tiers et la gestion des biens mis à la disposition de la société.

Les rapports entre participants sont régis par les dispositions applicables aux sociétés en nom collectif, sauf disposition contraire.

C’est dans ce cadre qu’il convient d’analyser les droits que le législateur OHADA leur confie et les obligations qui les incombent.

Les associés de la société en participation ont des droits importants, au nombre desquels figurent le droit de participer à la gestion sociale et aux décisions collectives, le droit sur les parts et bénéfices ainsi que le droit de retrait.

Quant aux obligations des participants, il convient de souligner que chacun d’eux est tenu de procéder à la libération de leurs apports. Le non-respect de cette obligation est rigoureusement sanctionnée en cas d’apport en numéraire par l’article 43 de l’Acte uniforme, lequel dispose que « les sommes dues portent de plein droit intérêt au taux légal à compter du jour où le versement devait être effectué, sans préjudice de dommages et intérêts s’il y a lieu ». Précisons encore que le droit aux bénéfices a forcément comme corollaire, pour le participant, la contribution aux pertes sociales. Toute stipulation contraire serait considérée comme une clause léonine.

Dans le cadre des relations qu’entretient le gérant de la société en participation avec les tiers, le principe est celui de la responsabilité personnelle. En effet, le gérant n’agit pas comme un gérant classique ni en tant qu’associé ; il contracte en son nom personnel conformément à l’article 861 alinéa 1. Les tiers agissant viennent ainsi en concours avec les créanciers personnels du gérant, dont le droit est né d’une opération étrangère à la participation. De la même manière, le coparticipant non gérant qui signe lui-même un contrat pour le compte de la participation demeure personnellement engagé, dans la mesure où il a accompli des actes positifs révélant, indiscutablement, aux yeux des tiers sa qualité d’associé.

La responsabilité encourue par les participants agissant expressément en qualité d’associés auprès des tiers est, par ailleurs, indéfinie et solidaire. Il en va de même pour l’associé qui, par son immixtion, laisse croire au contractant qu’il entendait s’engager à son égard et dont il est prouvé que l’engagement a tourné à son profit.

Enfin, concernant la gestion des biens mis à la disposition de la société en participation, le législateur OHADA opère une distinction selon que les biens soient personnels ou indivis.

La gestion des biens personnels est régie par l’article 857 de l’Acte uniforme, lequel dispose que « les biens nécessaires à l’activité sociale sont mis à la disposition du gérant de la société. Toutefois, chaque associé reste propriétaire des biens qu’il met à la disposition de la société ».

Plusieurs conséquences résultent de ce principe de propriété personnelle :

Ø  Premièrement, chacun des associés conserve le droit d’aliéner son bien mais, il reste débiteur de l’obligation de mise à disposition.

Ø  Deuxièmement, l’associé qui apporte un fonds de commerce à la société reste le seul titulaire du droit au renouvellement.

Ø  Troisièmement, les créanciers personnels de l’apporteur peuvent exercer leur droit de gage sur le bien mis à disposition de la société, étant donné que celui-ci est resté propriétaire de ce bien. A l’inverse, les créanciers sociaux ne peuvent faire valoir de droit sur ledit bien.

Ø  Quatrièmement, lorsqu’une procédure collective s’ouvre contre le gérant détenteur du bien apporté, l’apporteur, resté vis-à-vis des tiers le propriétaire apparent, est en droit de le revendiquer et de s’opposer à sa vente par les organes de la procédure. Il a ainsi la possibilité de faire échapper son bien à la collectivité des créanciers.

La gestion des biens indivis est réglementée par l’article 859 de l’Acte uniforme, lequel dispose que « sont réputés indivis entre les associés, les biens acquis par emploi ou remploi de deniers indivis pendant la durée de la société et ceux qui se trouvaient indivis avant d’être mis à la disposition de la société ». Le sont également les biens que les associés auraient convenu de mettre en indivision.

Les règles applicables à la gestion des biens qui font l’objet d’une indivision sont celles relatives, dans chaque Etat partie, à l’indivision légale et conventionnelle. Il convient toutefois de délimiter les droits des créanciers sur les biens indivis, lesquels divergent selon que leur titulaire est un créancier personnel des associés ou un créancier de l’indivision.

En effet, les créanciers de l’indivision peuvent faire saisir et vendre les biens indivis pour se faire payer sur lesdits biens. Une telle faculté n’est, par contre, pas reconnue aux créanciers personnels. Toutefois, rien n’interdit aux associés d’insérer dans les statuts des stipulations contraires leur accordant le droit de demander le partage des biens indivis.


TRANSFORMATION

Il est possible pour une SEP de se transformer en une autre société. Il arrive même très souvent que la constitution de la SEP corresponde à une période transitoire, d’observation entre futurs associés qui veulent se donner un temps de réflexion avant de s’engager dans la création d’une autre forme sociale ayant la personnalité morale. Dans ce cas, il se posera la question du respect des droits des tiers, spécifiquement du sort des engagements contractés envers les tiers. Conformément à l’alinéa 1er de l’article 186, « les droits et obligations contractés par la société sous son ancienne forme subsistent sous la nouvelle forme. Il en est de même pour les sûretés, sauf clause contraire dans l’acte constitutif de ces sûretés ».

 

DISSOLUTION

Il convient de déterminer d’abord les causes de la dissolution, avant de s’interroger, ensuite, sur les conséquences. La société en participation peut, tout d’abord, prendre fin par une des causes de dissolution communes aux sociétés commerciales. Il convient de les adapter, compte tenu du fait que la société en participation n’a pas la personnalité morale.

Ainsi, la société en participation peut être dissoute par :

·        L’expiration du terme ;

·        La réalisation ou l’extinction de l’objet social ;

·        L’annulation du contrat de société ;

·        La dissolution anticipée par les associés ;

·        La dissolution judiciaire ; et 

·        Toute autre cause prévue par les statuts.

En revanche, la société en participation, contrairement aux autres sociétés commerciales, ne peut prendre fin par jugement ordonnant la liquidation des biens de la société, puisqu’elle ne peut pas être sujette à une procédure collective.

Les causes de dissolution des sociétés de personnes, et plus particulièrement de la société en nom collectif, s’appliquent également à la société en participation. Ces causes de dissolution sont le décès d’un associé, l’incapacité, la faillite ou l’interdiction d’exercer le commerce, pour autant que la société ait un objet commercial. Toutefois, la société n’est dissoute qu’en l’absence d’une clause statutaire ou d’une clause dans le contrat de société, prévoyant que la société persistera nonobstant la survenance de l’une de ces causes.

L’Acte uniforme, en son article 863, prévoit enfin une cause de dissolution propre à la société en participation. Cet article dispose en effet que lorsque la société est à durée indéterminée, l’un des associés peut y mettre fin à tout moment moyennant une notification adressée à tous les associés, par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, pour autant que cette notification soit faite de bonne foi et non à contretemps. A, notamment, été considérée comme une notification à contretemps, celle intervenue durant la période du premier établissement et avant qu’un associé ait pu retirer le profit des capitaux qu’il avait avancés.

Après avoir été dissoute pour l’une des causes énumérées ci-dessus, la société doit être liquidée. Toutefois, la liquidation d’une société en participation présente quelques singularités. En effet, elle vise seulement à établir les comptes en vue d’un règlement de compte final entre les associés. Compte tenu de l’absence de patrimoine social, il n’y a en effet pas lieu de procéder à la réalisation de l’actif social et au paiement des dettes de la société. Il s’ensuit que l’article 205 de l’Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et au groupement d’intérêt collectif est sans application en la matière.

Le règlement des comptes est en principe établi par le gérant, le cas échéant par l’un des participants. Si les participants ne parviennent pas à s’entendre sur la personne chargée du règlement des comptes, la seule solution est de recourir à une désignation judiciaire.

A la suite de l’établissement des comptes, le règlement final entre associés conduit à repartir entre eux, soit les pertes subies, soit le reliquat d’actif. En principe, chaque participant reprend, après l’apurement du passif et le calcul des droits de chacun, les apports en nature dont il est resté propriétaire et dont il a cédé la jouissance à la société. Le participant a également le droit de reprendre les apports faits en propriété.

Si l’apport fait en propriété est devenu la propriété du gérant, l’apporteur peut en demander la restitution, sauf convention contraire. La question de savoir si la restitution doit s’effectuer en valeur ou en nature demeure toutefois controversée en doctrine française : certains auteurs estiment qu’à défaut de convention contraire, seule une reprise en valeur est possible ;

Quant aux biens indivis, ils sont partagés suivant la loi nationale.