Après avoir défini (I) la marque et exposé ses fonctions(II), l’étude de sa protection (III) précédera celle des différents types de marque (IV).

I-          Définition de la marque de produits ou de services

La marque est un signe visible, ou une combinaison de signes visibles, utilisé(s) par une personne physique ou morale pour distinguer ses produits ou services de ceux de ses concurrents, permettant de distinguer les produits ou services d’une entreprise de ceux d’une autre entreprise. La marque est donc un signe distinctif qui indique que des produits ou services sont produits ou fournis par une certaine personne ou une certaine entreprise.

En clair, une marque est un signe apposé sur des produits ou utilisé dans le cadre de la commercialisation de ceux-ci. La marque peut apparaître non seulement sur les produits eux-mêmes mais aussi sur le contenant ou sur le papier d’emballage dans lequel ces derniers sont vendus. Lorsqu’il est utilisé dans le cadre de la commercialisation des produits, le signe peut apparaître dans des publicités, par exemple dans des journaux ou à la télévision, ou dans la vitrine des boutiques où les produits sont vendus.

Un nombre croissant de pays prévoient aussi l’enregistrement de formes moins traditionnelles, telles que des signes tridimensionnels (comme la bouteille de Coca-Cola ou la barre chocolatée Tobler one), des signes audibles (des sons, comme le rugissement du lion qui précède les films produits par la MGM) ou des signes olfactifs (des odeurs, telles que les parfums). Mais bon nombre de pays ont fixé des limites quant à ce qui peut être enregistré en tant que marque, n’autorisant en général que les signes qui sont perceptibles visuellement ou qui peuvent être représentés graphiquement.

Au sein de l’OAPI, l’Accord de Bangui énumère de manière significative les signes qui sont susceptibles de constituer une marque, bien que la marque ait un caractère facultatif. Il s’agit notamment des noms patronymiques, des dénominations particulières, arbitraires ou de fantaisie, de la forme caractéristique du produit ou de son conditionnement, des étiquettes, enveloppes, emblèmes, empreintes, timbres, cachets, vignettes, liserés, combinaisons ou dispositions de couleurs, dessins, reliefs, lettres, chiffres, devises, pseudonymes.

II- Fonctions de la marque

Une marque remplit plusieurs fonctions qui ont un lien avec le fait de distinguer des produits ou des services, l’origine commerciale de ceux-ci, leur qualité et leur promotion sur le marché.

A- Fonction de distinction de la marque :

La marque permet de distinguer les produits ou services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises. Ce système aide les consommateurs à reconnaître et à acheter un produit ou un service donné parce que la nature et la qualité de celui-ci, indiquées par sa marque unique, répond à leurs besoins. La marque aide ainsi le consommateur à choisir les produits ou les services qu’il va acquérir. Elle aide le consommateur à identifier un produit ou service qu’il connaît déjà ou pour lequel de la publicité a été faite. Le caractère distinctif de la marque doit être évalué compte tenu des produits ou des services auxquels celle-ci s’applique. Par exemple, le terme “apple” (pomme) ou l’image d’une pomme ne permet pas de distinguer des pommes les unes des autres mais de distinguer des ordinateurs. 

La marque ne permet pas uniquement de distinguer des produits ou des services en tant que tels. Elle permet également de les distinguer compte tenu de leur lien avec l’entreprise d’où ils proviennent, de renvoyer à l’entreprise précise, pas nécessairement connue du consommateur, qui a mis ces produits ou ces services sur le marché. Ainsi, la marque permet de distinguer les produits ou les services d’une source de produits ou de services identiques ou similaires émanant d’autres sources.

Cette fonction est importante lorsqu’il s’agit de définir la portée de la protection de la marque.

B- Fonction de garantie de la marque :

La fonction de garantie de la marque vise à faire référence à une qualité précise propre au produit ou au service pour lequel elle est utilisée afin que les consommateurs soient assurés de l’uniformité de la qualité des produits offerts sous cette marque.

Une marque n’est pas toujours utilisée par une seule entreprise puisque son propriétaire peut concéder des licences d’utilisation de la marque à d’autres entreprises. Il est par conséquent essentiel que les preneurs de licences respectent les normes de qualité imposées par le propriétaire de la marque. 

En outre, les entreprises commerciales utilisent souvent des marques pour des produits qu’elles obtiennent de différentes sources. Dans ce cas, le propriétaire de la marque n’est pas responsable de la production des produits mais plutôt – et cela peut être tout aussi important - de la sélection des produits satisfaisant aux normes et exigences de qualité. Cette argumentation est étayée par le fait que, même lorsque le propriétaire de la marque est le fabricant d’un produit particulier, il peut souvent utiliser des éléments qu’il n’a pas fabriqués mais qu’il a sélectionnés.

C- Fonction d’attraction ou de promotion de la commercialisation de la marque :

La marque ne sert pas uniquement à distinguer des produits ou des services ou à renvoyer à une entreprise précise ou encore à une qualité précise mais aussi à encourager les ventes. La marque a donc également une fonction de promouvoir de la commercialisation et la vente des produits, ainsi que de la commercialisation et la prestation de services. Toute marque appelée à remplir cette fonction doit être minutieusement choisie. Elle doit attirer le consommateur, susciter son intérêt et lui inspirer un sentiment de confiance. C’est la raison pour laquelle cette fonction s’appelle parfois la fonction d’attraction.

II-       Protection de la marque de produit ou de service

L’enregistrabilité de la marque est subordonnée à la perceptibilité visuelle des signes, et pour les signes qui ne sont pas en soi distinctifs, au caractère distinctif acquis par l’usage. 

C’est dire que pour être protégée, la marque doit remplir les conditions suivantes : 

·        elle doit être distinctive en ce sens qu’elle ne doit pas décrire ou être la désignation nécessaire du produit couvert ;

·        elle doit être disponible en ce sens qu’elle ne doit pas avoir fait l’objet d’une appropriation antérieure. De manière plus prosaïque, elle ne doit pas déjà avoir fait l’objet d’un enregistrement au profit d’une autre personne, dans la même classe de produits ou de services ou pour les produits ou services similaires, c’est‐à‐dire dans le respect du principe de la spécialité ;

·        elle ne doit pas être contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs; 

·        elle ne doit pas être de nature à tromper le public sur son origine géographique, la nature ou les caractéristiques du produit ou du service ;

·        elle ne doit pas reproduire les armoiries ou les poinçons officiels. .

Par ailleurs, la marque pour être protégée doit faire l’objet d’une demande d’enregistrement, notamment auprès de l’OAPI. En effet, aux termes de l’article 5 de l’Annexe III de l’ABR, la propriété de la marque appartient à celui qui, le premier, en a effectué le dépôt et Nul ne peut revendiquer la propriété exclusive d’une marque s’il n’en a effectué le dépôt dans les conditions prescrites par l’article 8 de l’Annexe III de l’ABR. 

IV- Les différents types de marque

À côté des marques permettant d’identifier la source commerciale des produits ou des services (marques individuelles), il existe d’autres catégories de marques comme les marques collectives, les marques de certification (Les marques de certification, telles que Woolmark, servent à respecter des normes définies mais ne supposent pas une adhésion à un groupe), marque de services (Une marque utilisée en rapport avec des services s’appelle une marque de services. Les marques de services sont utilisées, par exemple, par des hôtels, des restaurants, des compagnies aériennes, des agences de tourisme, des agences de location de voitures, des blanchisseries et des teintureries. Tout ce qui a été dit à propos des marques s’applique aussi aux marques de service).

A-   La marque individuelle et la marque collective

On distingue traditionnellement la marque individuelle de la marque collective.

La marque individuelle permet de différencier les produits ou services proposés par une entreprise de ceux des autres entreprises ou des concurrents.

A titre d’exemple on peut citer les marques ORANGE, MTN  pour les services de téléphonie mobile ; MALTA GUINNESS, MALTA QUENCH, CASTEL, 33 EXPORT, MÜTZIG ou ISENBECK pour les produits brassicoles ; DUNHILL, MARLBORO pour les cigarettes ; LA VACHE QUI RIT pour les fromages, etc.

Bien que la définition puisse varier d’un pays à un autre, les marques collectives sont généralement définies comme des marques qui caractérisent l‘origine géographique, le matériau utilisé, le mode fabrication, la qualité ou d’autres caractéristiques communes aux problèmes ou services de différentes entreprises, institutions publiques, associations qui l’utilisent. La marque collective est donc celle dont les conditions d’utilisation sont fixées par un règlement approuvé par l’autorité compétente. Son régime juridique est sensiblement différent de celui de la marque individuelle.

Les marques collectives appartiennent à une association, par exemple une association représentant des comptables ou des ingénieurs, dont les membres utilisent la marque pour mettre en évidence un certain niveau de qualité ou le respect d’autres exigences fixées par l’association.

L’Accord de Bangui énumère les personnes habilitées à bénéficier de la marque collective. Il s’agit des groupements de droit public, des syndicats ou groupements de producteurs, d’industriels, d’artisans ou de commerçant.

B- Le régime spécial de la marque notoire ou renommée

Lorsqu’une marque, qu’elle soit individuelle ou collective, acquiert une certaine renommée, elle devient notoire et bénéficie d’un régime spécial de protection contre les signes considérés comme reproduction, imitation, traduction de la marque à condition qu’ils soient susceptibles de créer la confusion dans l’esprit du secteur concerné du public.

La marque peut revêtir un caractère notoire dès lors qu’elle est connue d’une large fraction du public. Il ne suffit donc pas que la marque soit connue d’un public spécialisé, par exemple dans un cercle professionnel. Le plus souvent il sera exigé que la marque soit connue d’une grande partie du public, c’est‐à‐dire l’ensemble de la population. 

Selon la lettre de l’article 6 bis de la Convention d’Union de Paris et de l’article 16 alinéas 2 et 3 de l’Accord sur les Aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, la notoriété doit être constatée dans le pays où la protection est demandée. Sans doute, n’est-il pas nécessaire que la marque soit utilisée dans ce pays, mais il est nécessaire qu’elle y soit connue.

Contrairement aux marques ordinaires, la marque notoire n’a pas besoin de faire l’objet d’un dépôt pour bénéficier d’une protection légale. L’appréciation de la notoriété relève du pouvoir souverain du juge.