En sollicitant l'épargne du public, les sociétés anonymes faisant appel public à l'épargne s'exposent à des exigences accrues dès leur création. Le législateur OHADA a donc élaboré un cadre juridique spécifique pour leur constitution, en vue de protéger les investisseurs et d'assurer le bon fonctionnement des marchés financiers émergents dans l'espace communautaire.

L'Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique, révisé en 2014, consacre un régime particulier à ces sociétés, reconnaissant ainsi leur importance stratégique dans le financement de l'économie régionale. Ce dispositif juridique s'inscrit dans une démarche globale visant à renforcer l'attractivité des marchés financiers de l'espace OHADA, tout en garantissant un niveau adéquat de protection pour les épargnants.

La singularité du régime applicable aux SA-FAPE se manifeste tant dans les conditions de fond requises pour leur constitution que dans les aspects procéduraux qui l'entourent. Elle reflète une approche équilibrée entre, d'une part, l'impératif de sécurisation de l'épargne publique et, d'autre part, la nécessité de faciliter l'accès des entreprises aux financements par le marché.

La présente analyse se propose d'examiner les spécificités de la constitution des SA-FAPE à travers trois axes majeurs : les conditions particulières de fond exigées pour ces sociétés (I), la procédure spécifique de constitution (II), et les mécanismes de contrôle mis en place pour garantir une information fiable des investisseurs (III).

I. LES CONDITIONS DE FOND RENFORCÉES POUR LA CONSTITUTION DES SA-FAPE

Un capital social substantiellement relevé

Le législateur OHADA a fixé pour les SA-FAPE un seuil minimal de capital nettement supérieur à celui des sociétés anonymes classiques. L'article 824 impose en effet un capital minimum de 100 millions de francs CFA, soit dix fois le montant requis pour les sociétés anonymes ordinaires.

Cette exigence n'est pas fortuite. Elle témoigne de la volonté du législateur d'assurer une assise financière solide aux sociétés qui sollicitent la confiance du public. Le capital social joue ici pleinement son rôle de "gage des créanciers", mais également de signal de crédibilité pour les potentiels investisseurs.

En pratique, cette disposition limite l'accès au financement public aux structures disposant déjà d'une certaine surface financière, ce qui peut être perçu comme un frein au développement des PME. Toutefois, cette approche prudentielle se justifie par la nécessité de protéger l'épargne publique contre des projets insuffisamment capitalisés ou trop risqués.

B. Une structuration impérative des organes de gouvernance

1. L'obligation d'un conseil d'administration

Contrairement aux sociétés anonymes ordinaires qui peuvent opter pour une administration simplifiée par un administrateur général (article 414), les SA-FAPE sont obligatoirement dotées d'un conseil d'administration (article 828). Cette disposition exclut donc toute possibilité d'administration par un organe unipersonnel.

Cette exigence de collégialité n'est pas anodine. Elle renforce le principe de séparation des pouvoirs et instaure un système de contrôle interne plus robuste, jugé nécessaire lorsque les intérêts d'un large public d'investisseurs sont en jeu. La délibération collective est considérée comme un rempart contre les décisions précipitées ou insuffisamment réfléchies.

2. Une composition du conseil spécifiquement encadrée

L'article 829 prévoit des règles particulières concernant la composition du conseil d'administration des SA-FAPE. Si le minimum de trois administrateurs reste identique à celui des SA ordinaires, le plafond est relevé à 15 membres pour les sociétés cotées (contre 12 pour les SA classiques).

Cette souplesse accrue répond à une réalité pratique : les sociétés cotées ont souvent un actionnariat plus diversifié, incluant des investisseurs institutionnels qui souhaitent être représentés au conseil. Le législateur autorise même un dépassement temporaire jusqu'à 20 membres en cas de fusion, témoignant d'un certain pragmatisme face aux opérations de restructuration.

On notera la subtilité introduite en cas de radiation de la cote : la société doit alors ramener le nombre d'administrateurs à 12 "dans les plus brefs délais". Cette formulation, relativement imprécise, laisse une marge d'appréciation aux sociétés concernées, ce qui peut engendrer des difficultés d'interprétation.

3. L'institution obligatoire d'un comité d'audit

L'innovation majeure apportée par la révision de 2014 réside dans l'obligation pour les SA-FAPE de constituer un comité d'audit au sein du conseil d'administration (article 829-1). Cette disposition s'inscrit dans le mouvement international de renforcement des mécanismes de surveillance financière, consécutif aux scandales comme Enron ou Parmalat.

La composition de ce comité est strictement encadrée : ses membres doivent être des administrateurs non salariés de la société et n'exerçant aucun mandat de direction. Cette exigence d'indépendance vise à éviter les conflits d'intérêts et à garantir un contrôle effectif.

Les missions assignées au comité d'audit sont clairement définies et couvrent quatre domaines essentiels :

• L'examen des comptes et la vérification des méthodes comptables ;
• Le suivi du processus d'élaboration de l'information financière ;
• Le contrôle de l'efficacité des systèmes de contrôle interne et de gestion des risques ;
• L'émission d'avis sur les commissaires aux comptes proposés à la désignation.

Ce dispositif, inspiré des meilleures pratiques internationales de gouvernance, vise à renforcer la fiabilité de l'information financière publiée par les SA-FAPE. Il reste cependant à voir comment cette exigence s'articule avec les réalités du terrain, notamment la disponibilité d'administrateurs indépendants suffisamment qualifiés dans certains États parties.

II. UNE PROCÉDURE DE CONSTITUTION SPÉCIFIQUE ET RIGOUREUSE

A. La phase préparatoire : information renforcée du public

1. L'obligation d'une notice préalable

La constitution d'une SA-FAPE est marquée par une exigence préalable absente pour les autres formes sociales : la publication d'une notice d'information. L'article 825 impose en effet aux fondateurs de publier cette notice "avant le début des opérations de souscription" dans les journaux habilités à recevoir les annonces légales, tant dans l'État du siège social que dans les autres États parties sollicités.

Cette notice, dont le contenu est précisément détaillé à l'article 826, joue un rôle crucial d'information des potentiels souscripteurs. Elle doit notamment mentionner l'objet social, la durée de la société, le montant du capital à souscrire, les modalités d'émission, la description des apports en nature et des avantages particuliers, ou encore les conditions d'admission aux assemblées.

On observe ici une application du principe de transparence qui irrigue l'ensemble du régime des SA-FAPE. Le législateur OHADA s'est manifestement inspiré des législations occidentales, notamment française, en la matière.

2. Les modalités de diffusion de l'information

Le dispositif d'information est complété par les articles 827 et suivants qui organisent une diffusion à plusieurs niveaux :

• Les circulaires informant le public doivent reproduire les énonciations de la notice ;
• Ces circulaires doivent également exposer les projets des fondateurs quant à l'emploi des fonds ;
• Les affiches et annonces doivent reproduire les mêmes informations ou à tout le moins y faire référence.

Ce système pyramidal garantit une diffusion large et cohérente de l'information. Il vise à s'assurer que tout souscripteur potentiel dispose des éléments nécessaires à une décision éclairée, quel que soit le support par lequel il est approché.

3. Le dépôt préalable du projet de statuts

L'article 827-1 ajoute une formalité supplémentaire : le dépôt du projet de statuts au greffe de la juridiction compétente. Cette disposition, qui n'existe pas pour les SA ordinaires, renforce le contrôle préalable sur les sociétés sollicitant l'épargne publique.

Ce dépôt joue un double rôle : d'une part, il permet aux autorités judiciaires d'exercer un contrôle de légalité avant même le début des souscriptions ; d'autre part, il offre aux potentiels souscripteurs la possibilité de consulter ce document fondamental avant de s'engager.

La sanction est sans appel : aucune souscription ne peut être reçue si ces formalités relatives à la notice et au projet de statuts n'ont pas été respectées. Cette nullité, qui affecte l'ensemble du processus de constitution, souligne l'importance accordée par le législateur à l'information préalable des investisseurs.

B. La souscription et la libération du capital : des règles classiques avec des contrôles renforcés

1. Les principes généraux applicables

Les règles de souscription et de libération du capital des SA-FAPE ne diffèrent pas fondamentalement de celles applicables aux SA ordinaires. L'article 827-2 rappelle ainsi les principes cardinaux :

• Le capital doit être intégralement souscrit ;
• Les actions de numéraire sont libérées d'au moins un quart lors de la souscription ;
• La libération du solde intervient dans un délai maximum de trois ans ;
• Les actions d'apport sont intégralement libérées dès leur émission.

Cette reprise des règles générales témoigne de la cohérence du droit OHADA des sociétés, qui ne multiplie pas inutilement les régimes spéciaux.

2. Un formalisme accru pour la constatation des souscriptions

C'est davantage dans les modalités de constatation que l'on observe un renforcement des exigences. Les articles 827-3 à 827-5 détaillent un processus minutieux :

• Établissement de bulletins de souscription en deux exemplaires originaux ;
• Dépôt obligatoire des fonds chez un notaire ou dans un établissement financier ;
• Établissement d'une déclaration notariée de souscription et de versement.

L'intervention systématique du notaire, professionnel du droit investi d'une mission de service public, constitue une garantie supplémentaire de sérieux et de régularité. Elle permet également d'assurer une traçabilité des opérations de souscription, élément fondamental lorsque l'épargne publique est sollicitée.

3. L'assemblée générale constitutive : formalisation de la naissance de la société

La tenue d'une assemblée générale constitutive, organisée par les articles 827-6 et 827-7, marque l'aboutissement du processus de constitution. Cette assemblée réunit l'ensemble des souscripteurs pour :

• Constater la souscription intégrale du capital et sa libération partielle ;
• Adopter les statuts définitifs ;
• Nommer les premiers administrateurs et commissaires aux comptes.

La convocation des souscripteurs obéit à des règles strictes : délai de 15 jours minimum, mention obligatoire dans un journal d'annonces légales. Ces exigences visent à garantir une participation effective des souscripteurs à cette étape cruciale.

4. Le traitement particulier des apports en nature

Les apports en nature, qui présentent par nature des risques de surévaluation, font l'objet d'un traitement spécifique détaillé aux articles 827-8 et suivants. Le dispositif prévoit :

• La désignation judiciaire d'un ou plusieurs commissaires aux apports ;
• L'établissement d'un rapport détaillé sur la valeur des apports ;
• L'approbation expresse par l'assemblée constitutive.

Ce mécanisme de contrôle externe, qui existe également pour les SA ordinaires, revêt une importance particulière dans le contexte des SA-FAPE, où la protection des souscripteurs contre des surévaluations frauduleuses est essentielle.

III. LES MÉCANISMES DE CONTRÔLE ET DE TRANSPARENCE DURANT LA CONSTITUTION

A. Le document d'information : pierre angulaire de la transparence

1. Contenu et portée du document

L'article 86 impose à toute société faisant appel public à l'épargne la publication d'un document d'information destiné au public. Ce document, plus détaillé que la notice préalable, doit contenir "toutes les informations nécessaires pour permettre aux investisseurs d'évaluer en connaissance de cause le patrimoine, la situation financière, les résultats et les perspectives de l'émetteur".

L'article 86-1 précise que ce document doit comprendre un résumé fournissant, dans une formulation simple et concise, les "informations clés" permettant aux investisseurs de déterminer s'ils souhaitent investir dans les valeurs proposées.

On observe ici une inspiration directe des pratiques internationales, notamment du "prospectus" exigé dans l'Union européenne. Cette convergence des normes facilite l'accès des marchés financiers de l'espace OHADA aux investisseurs internationaux habitués à ces standards.

2. Contrôle préalable par les autorités de marché

La publication du document d'information n'est pas libre. L'article 90 soumet ce document au visa préalable de l'organisme de contrôle de la bourse des valeurs concernée (ou, à défaut, du ministre chargé des finances).

Ces autorités disposent de pouvoirs étendus :

• Demander des modifications ou des informations complémentaires ;
• Solliciter des explications ou justifications sur la situation de la société ;
• Requérir des investigations supplémentaires auprès des commissaires aux comptes
• Imposer l'insertion d'un avertissement dans le document.

Le délai d'instruction est encadré : un mois en principe, deux mois si des investigations complémentaires sont nécessaires. Cette limitation temporelle vise à ne pas entraver excessivement le processus de levée de fonds, tout en laissant un temps raisonnable aux autorités pour exercer leur contrôle.

3. Diffusion effective du document visé

Une fois le visa obtenu, le document d'information doit faire l'objet d'une diffusion effective, selon des modalités précisément définies à l'article 93 :

• Publication dans les journaux habilités à recevoir les annonces légales ;
• Mise à disposition d'une brochure consultable par tout intéressé ;
• Mise en ligne sur différents sites internet (émetteur, intermédiaires, bourse, etc.)

Cette exigence de multi-diffusion témoigne de l'importance accordée à l'accessibilité de l'information. Le législateur a pris en compte l'évolution des technologies en prévoyant explicitement la diffusion électronique, élément crucial pour toucher un large public d'investisseurs.

B. Le contrôle de la communication promotionnelle

L'article 94 encadre strictement toute communication à caractère promotionnel relative à l'offre. Ces publications doivent :

• Faire référence à l'existence du document d'information visé ;
• Indiquer les moyens de se procurer ce document ;
• Être cohérentes avec les informations contenues dans le document d'information ;
• Être clairement identifiables comme ayant un caractère promotionnel.

Cette régulation de la communication promotionnelle vise à éviter que des messages publicitaires simplifiés ou orientés ne conduisent les investisseurs à des décisions précipitées, sans consultation du document d'information complet.

C. Les garanties spécifiques en cas d'appel public transfrontalier

L'intégration régionale promue par l'OHADA se manifeste par la possibilité pour une société de solliciter l'épargne publique dans plusieurs États parties. Cependant, cette liberté s'accompagne de garanties renforcées, prévues à l'article 85 :

1. Une garantie bancaire obligatoire : lorsque l'offre dépasse 50 millions de FCFA, un établissement de crédit de l'État sollicité doit garantir sa bonne fin. Cette exigence vise manifestement à rassurer les investisseurs étrangers sur la solidité de l'opération.
2. Le recours à des intermédiaires financiers locaux : la société doit s'appuyer sur des professionnels de l'État sollicité pour assurer le service financier de l'opération. Cette disposition répond à une double préoccupation : faciliter l'accès des investisseurs locaux à l'opération et permettre un meilleur contrôle par les autorités nationales.
3. La désignation d'un commissaire aux comptes local : pour les offres importantes, un commissaire aux comptes inscrit dans l'État sollicité doit être désigné. Ce professionnel, familier du contexte local, peut ainsi vérifier la conformité des informations financières aux standards nationaux.

Ce dispositif sophistiqué illustre la recherche d'un équilibre entre l'ouverture des marchés nationaux et la protection des épargnants locaux. Il traduit également une approche pragmatique de l'intégration, qui tient compte des spécificités et des préoccupations de chaque État partie