La société en participation (SEP) représente une forme sociétaire originale dans le panorama des structures juridiques offertes par l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique (AUSCGIE) de l'OHADA. Contrairement aux autres formes de sociétés, la SEP présente la particularité de n'avoir pas de personnalité morale, ce qui lui confère une grande souplesse tout en la distinguant fondamentalement des autres types de sociétés commerciales. Insérée dans le Livre 5 de l'AUSCGIE (articles 854 à 863), la société en participation offre aux opérateurs économiques un cadre contractuel flexible pour des opérations ponctuelles ou la réalisation d'activités limitées dans le temps sans les contraintes associées aux formes sociétaires dotées de la personnalité juridique.

 

I. Caractéristiques juridiques de la société en participation

A. L'absence d'immatriculation et de personnalité morale

L'article 854 de l'AUSCGIE définit clairement la société en participation comme "celle dans laquelle les associés conviennent qu'elle ne sera pas immatriculée au registre du commerce et du crédit mobilier". Cette absence d'immatriculation engendre, selon le même article, deux conséquences fondamentales : la SEP "n'a pas la personnalité morale et n'est pas soumise à publicité".

Cette absence de personnalité juridique distingue radicalement la SEP des autres formes sociétaires prévues par l'AUSCGIE. En effet, l'article 98 du même Acte uniforme prévoit que "toute société jouit de la personnalité juridique à compter de son immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier, à moins que le présent Acte uniforme en dispose autrement." La SEP constitue précisément l'exception visée par cette dernière partie de l'article.

Il en résulte que la SEP n'a pas d'existence à l'égard des tiers - elle n'a pas de patrimoine propre, ne peut pas ester en justice en son nom, ni contracter pour son compte. Cette caractéristique fondamentale impacte profondément son régime juridique et son fonctionnement.

B. La liberté contractuelle comme principe directeur

L'article 855 de l'AUSCGIE consacre le principe de liberté contractuelle qui gouverne la SEP : "Les associés conviennent librement de l'objet, de la durée, des conditions du fonctionnement, des droits des associés, de la fin de la société en participation sous réserve de ne pas déroger aux règles impératives des dispositions communes aux sociétés, exception faite de celles qui sont relatives à la personnalité morale."

Cette liberté contractuelle, bien que limitée par les règles impératives communes à toutes les sociétés, offre une grande souplesse aux associés pour l'organisation de leurs rapports. Ils peuvent, par exemple, déterminer librement les modalités de prise de décisions, la répartition des bénéfices et des pertes, ou encore les conditions de résolution des litiges.

L'article 856 prévoit qu'à défaut de stipulations spécifiques, ce sont les règles applicables aux sociétés en nom collectif qui s'appliquent aux rapports entre associés. Cette disposition supplétive vient combler les lacunes potentielles du contrat de société en participation.

 

II. Organisation patrimoniale et rapports entre associés

A. Le régime des biens affectés à l'activité commune

Le régime des biens dans la SEP est marqué par sa singularité. L'article 857 dispose que "les biens nécessaires à l'activité sociale sont mis à la disposition du gérant de la société" mais que "chaque associé reste propriétaire des biens qu'il met à la disposition de la société". Il n'y a donc pas transfert de propriété des biens apportés.

Toutefois, l'AUSCGIE autorise certains aménagements à ce principe :

• L'article 858 permet aux associés de "convenir de mettre certains biens en indivision" ou d'établir "que l'un des associés est, à l'égard des tiers, propriétaire de tout ou partie des biens qu'il acquiert en vue de la réalisation de l'objet social".
• L'article 859 instaure une présomption d'indivision pour "les biens acquis par emploi ou par remploi de deniers indivis pendant la durée de la société, ainsi que ceux qui se trouvaient indivis avant d'être mis à la disposition de la société".

Ces dispositions créent un régime patrimonial hybride où coexistent des biens appartenant en propre aux associés et des biens en indivision.

B. La gestion de la SEP et les rapports entre associés

L'organisation des rapports entre associés obéit principalement à la liberté contractuelle posée par l'article 855. Toutefois, à défaut de dispositions spécifiques dans le contrat, l'article 856 rappelle que les rapports entre associés sont régis par les dispositions applicables aux sociétés en nom collectif.

L'article 860 ajoute une protection spécifique en matière de biens indivis, en disposant que "sauf clause contraire des statuts, aucun associé ne peut demander le partage des biens indivis tant que la société n'est pas dissoute". Cette disposition vise à garantir la stabilité de l'exploitation commune.

 

III. Relations avec les tiers et régime de responsabilité

A. Le principe d'engagement personnel des associés

L'article 861 établit le principe fondamental régissant les rapports avec les tiers : "Chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l'égard des tiers". Ce principe découle logiquement de l'absence de personnalité morale de la SEP.

Toutefois, ce même article apporte deux tempéraments à ce principe :

• Lorsque les associés "agissent expressément en leur qualité d'associé auprès des tiers", chacun de ceux qui ont agi est tenu par les engagements des autres.
• Les obligations souscrites dans ces conditions "les engagent indéfiniment et solidairement".

L'alinéa 4 de l'article 861 étend cette responsabilité à "l'associé qui, par son immixtion, a laissé croire au cocontractant qu'il entendait s'engager à son égard et dont il est prouvé que l'engagement a tourné à son profit". Cette disposition protège les tiers contre les comportements ambigus d'un associé qui tenterait de se soustraire à ses engagements.

B. La révélation de la société aux tiers

Bien que la SEP soit occulte par nature, l'AUSCGIE prévoit la possibilité pour les associés de révéler son existence aux tiers. Cette révélation a des conséquences importantes sur le régime de responsabilité.

Selon l'article 861, lorsque "les associés agissent expressément en leur qualité d'associé auprès des tiers", ils engagent leur responsabilité solidaire. Cette disposition permet d'encadrer les situations où, bien que la société n'ait pas de personnalité juridique, son existence est connue des tiers.

 

IV. Dissolution de la société en participation

A. Les causes de dissolution

L'article 862 de l'AUSCGIE prévoit que "la société en participation est dissoute par les mêmes événements qui mettent fin à la société en nom collectif." Il s'agit notamment du décès, de l'incapacité ou de la faillite d'un associé.

Toutefois, cette disposition est immédiatement tempérée par une exception : "Les associés peuvent toutefois convenir dans les statuts que la société continue en dépit de ces événements." Cette faculté renforce encore la souplesse caractéristique de la SEP.

B. La dissolution anticipée de la SEP à durée indéterminée

L'article 863 prévoit spécifiquement que "lorsque la société est à durée indéterminée, sa dissolution peut résulter à tout moment d'une notification, par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, adressée par l'un d'eux à tous les associés, pourvu que cette notification soit de bonne foi et non faite à contretemps."

Cette disposition permet à chaque associé de mettre fin unilatéralement à la société, sous réserve du respect des exigences de bonne foi et d'opportunité temporelle, renforçant ainsi le caractère intuitu personae de la SEP.

 

V. Aspects pratiques et utilité de la SEP dans l'espace OHADA

A. Les avantages pratiques de la SEP

La SEP présente plusieurs avantages pratiques pour les opérateurs économiques dans l'espace OHADA :

1. Flexibilité et simplicité de constitution : Absence de formalités d'immatriculation, grande liberté contractuelle dans l'organisation et le fonctionnement.
2. Confidentialité : L'absence de publicité permet de préserver la confidentialité des accords entre associés, particulièrement appréciable dans certains contextes d'affaires.
3. Adaptabilité aux opérations ponctuelles : Structure idéale pour des opérations limitées dans le temps ou pour tester un nouveau marché sans s'engager dans la création d'une entité juridique distincte.
4. Séparation des patrimoines : Possibilité pour chaque associé de rester propriétaire des biens apportés, tout en les mettant à disposition de l'activité commune.

B. Les applications courantes dans l'espace OHADA

Dans la pratique des affaires de l'espace OHADA, la SEP trouve particulièrement à s'appliquer dans :

1. Les consortiums temporaires pour la réalisation de marchés publics ou de grands projets, permettant à plusieurs entreprises de conjuguer leurs moyens sans créer une structure permanente.
2. Les partenariats commerciaux entre entrepreneurs désireux de tester une collaboration avant d'envisager une structure plus formelle.
3. Les opérations immobilières ponctuelles, où plusieurs investisseurs s'associent pour un projet spécifique.
4. Les entreprises familiales informelles, bien que cette utilisation pose question au regard de l'obligation d'immatriculation des commerçants.