L’agent des sûretés est régi dans l’Acte Uniforme dans ses articles 5 et suivant. Il est un acteur de facilitation des affaires. Il allège la gestion des sûretés lorsque celles-ci ont des élans de complexification. Tel est le cas par exemple lorsque plusieurs créanciers sont concernés par une même sûreté. L’agent des sûretés est une institution originale et nouvelle de l’AUS qui s’inspire du droit français et emprunte à la fois aux règles du contrat de commission et de la fiducie. C’est une personne qui agit en son nom mais pour le compte d’un créancier dans la constitution, la gestion et la réalisation d’une sûreté. En ce sens, elle se rapproche de la commission. Mais à la différence de l’agent des sûretés, le commissionnaire ne bénéficie pas d’un patrimoine d’affectation, trait qui apparente l’agent des suretés à l’agent fiduciaire. Les deux ont, en plus, en commun, le pouvoir de gérer des sûretés, des biens, pour le compte des créanciers.

L’article 5 fait une énumération exhaustive des personnes pouvant agir en qualité d’agent des sûretés. Il dispose que toute sûreté ou une autre garantie de l’exécution d’une obligation peut être constituée, inscrite, gérée et réalisée par une institution financière ou un établissement de crédit, national ou étranger, agissant, en son nom et en qualité d’agent des sûretés, au profit des créanciers de la ou des obligations garanties l’ayant désigné à cette fin. Le constat est plutôt rapide car l’on se rend très vite compte qu’aucune des personnes mentionnées comme pouvant avoir la qualité d’agent des sûretés n’est physiques. Elles sont toutes des personnes morales. On comprend donc que seule les personnes morales peuvent exercer cette fonction. Encore qu’il ne s’agit pas de toutes personne morales, mais précisément celles qui appartiennent à l’univers bancaire, nationales ou étrangères, et qui exercent une activité de crédit ou une activité financière.

LA DESIGNATION DES AGENTS DE SURETES

La désignation des agents de sûreté se fait par un acte écrit conformément à l’article 6 de l’AUS et doit contenir à peine de nullité les mentions ci-après :

1.    la ou les obligations garanties ou, si elles sont futures, les éléments de nature à permettre leur individualisation, tels que l’indication de leur débiteur, de leur lieu de paiement, de leur montant ou l’évaluation de ce dernier, et de leur échéance ;

2.    l’identité, au jour de la désignation de l’agent des sûretés, des créanciers de la ou des obligations garanties ;

3.    l’identité et le siège social de l’agent des sûretés ;   

4.    la durée de sa mission et l’étendue de ses pouvoirs d’administration et de disposition ;

5.    les conditions dans lesquelles l’agent des sûretés rend compte de sa mission aux créanciers de la ou des obligations garanties.

Plus généralement, l’agent des sûretés OHADA est désigné par contrat. Cependant, la désignation d’un agent des sûretés peut intervenir même postérieurement à la constitution des sûretés par le débiteur ou par un tiers pour le compte de celui-ci.

L’acte de désignation de l’agent des sûretés peut prévoir plusieurs conditions, notamment celle lui permettant de se substituer un tiers pour accomplir sa mission. Cette condition doit être mentionnée dans l’acte et entraînera naturellement des effets car les créanciers de la ou des obligations garanties pourront agir directement contre la personne que l’agent des sûretés s’est substituée.  L’acte peut aussi prévoir des conditions de remplacement de l’agent des sûretés si celui-ci :

·        manque à ses devoirs ou met en péril les intérêts qui lui sont confiés 

·        fait l’objet de l’ouverture d’une procédure collective d’apurement du passif.

Si d’aventure cette clause ne figure pas dans le contrat, les créanciers de l’obligation garantie ont la possibilité, dans les hypothèses précitées, de solliciter de la juridiction compétente statuant à bref délai, le remplacement de l’agent des sûretés.

Les intérêts en jeu dans la gestion des sûretés sont si importants que les créanciers doivent être protégés de tout acte que posera l’agent des sûretés n’entrant pas dans le cadre de sa mission.

LA PROTECTION DES CREANCIERS

La possibilité d’insérer dans le contrat une clause de remplacement comme nous l’avons mentionné plus haut est déjà une façon de protéger les créanciers. Et, dans l’hypothèse où l’agent des sûretés est remplacé, qu’il soit de source contractuelle ou judicaire, il y’a transmission et sans autres formalités, de tous les droits et toutes les actions que celui-ci détenait dans l’intérêt des créanciers de la ou des obligations garanties, au nouvel agent des sûretés.

L’agent des sûretés a l’obligation, dans tous les actes qu’il pose au profit des créanciers, d’en faire expressément mention. De même, toute inscription d’une sûreté effectuée à l’occasion de sa mission doit mentionner son nom et sa qualité d’agent des sûretés. 

Envers les créanciers personnels de l’agent des sûretés, cette protection résulte de l’article 9 de l’AUS : « lorsque la constitution ou la réalisation d’une sûreté entraîne un transfert de propriété au profit de l’agent des sûretés, le ou les biens transférés forment un patrimoine affecté à sa mission et doivent être tenus séparés de son patrimoine propre par l’agent des sûretés. Il en va de même des paiements reçus par l’agent des sûretés à l’occasion de l’accomplissement de sa mission. Sous réserve de l’exercice éventuel d’un droit de suite sur ces biens et hors les cas de fraude, ils ne peuvent alors être saisis que par les titulaires de créances nées de la conservation et de la gestion de ces biens, y compris en cas d’ouverture d’une procédure collective d’apurement du passif à l’encontre de l’agent des sûretés ».

A l’égard de l’agent des sûretés, aux termes de l’article 11 de l’AUS : « A défaut de disposition contraire dans l’acte le désignant, la responsabilité de l’agent des sûretés à l’égard des créanciers de la ou des obligations garanties s’apprécie comme celle d’un mandataire salarié ». Il s’agit donc d’une responsabilité pour faute dans l’exécution de la mission de mandat confiée à l’agent des sûretés.