La garantie autonome est régie par les articles 39 à 49 AUS qui là définit comme « une convention par laquelle, à la requête ou sur instruction du donneur d’ordre, le garant s’engage à payer une somme déterminée au bénéficiaire, sur première demande de la part de ce dernier, soit selon les modalités convenues ». Elle est une sûreté personnelle en ce qu’un engagement est pris par un tiers à titre de sûreté de la dette d’un débiteur principal.

Elle fait intervenir trois personnes que sont le donneur d’ordre, le garant et le bénéficiaire.

A côté de la garantie autonome, le législateur a également réglementé la contre-garantie définie à l’alinéa 2 du même article comme « l’engagement par lequel le contre-garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instructions de ce donneur d’ordre, à payer une somme déterminée au garant, soit sur première demande de la part de ce dernier, soit selon des modalités convenues. » Le contre-garant garantit donc les engagements du garant. Pour le reste, la lettre de contre-garantie obéit exactement au même régime que la garantie autonome. Ceci se vérifie dans la constitution (I) de ces sûretés que dans leur mise en œuvre (II), ainsi que dans les moyens de défense (III) et recours(IV)

I-          LA FORMATION DE LA GARANTIE AUTONOME

La constitution de la garantie autonome répond à une certaine rigueur aussi bien pour ce qui est de l’écrit (A) que de la durée (B) de l’engagement. Il faut par ailleurs préciser que le législateur OHADA a limité la souscription des garanties et contre-garanties autonomes uniquement aux personnes morales. Il peut s’agir aussi bien des personnes morales de droit privé que de droit public, commerçantes ou non. Habituellement, les garants sont généralement des banques ou des établissements de crédit, des sociétés commerciales et parfois des sociétés-mères qui s’engagent pour le compte de leurs filiales.

A : L’ECRIT

Aux termes de l’article 41, la garantie et la contre-garantie ne se présument pas et doivent être constatées par un écrit qui doit comporter à peine de nullité, certaines mentions limitativement énumérées par l’article 41 de l’AUS à savoir :

·        la dénomination de garantie ou de contre-garantie autonome ;

·        le nom du donneur d’ordre ;

·        le nom du bénéficiaire ;

·        le nom du garant ou du contre-garant ;

·        la convention de base, l’acte ou le fait, en considération desquels la garantie ou la contre-garantie autonome est émise ;

·        le montant maximum de la garantie ou de la contre-garantie autonome ;

·        la date ou le fait entraînant l’expiration de la garantie ;

·        les conditions de la demande de paiement, s’il y a lieu ;

L’impossibilité, pour le garant ou le contre-garant, de bénéficier des exceptions de la caution.  

B: LA DUREE DE VALIDITE DE LA GARANTIE

La garantie autonome prend effet à compter du jour où elle est émise sauf si les parties décident qu’elle produira effet à une date ultérieure. Par contre, l’engagement du garant ne pourrait couvrir des faits antérieurs à la signature de l’acte comme tel est le cas pour le cautionnement.

La garantie ou la contre-garantie prend fin dans différentes hypothèses prévues par l’article 49 :

·        le jour calendaire ou à l’expiration du délai prévu.

·        sur présentation au garant ou au contre-garant de documents libératoires spécifiés dans la garantie ou la contre-garantie autonome.

·        sur déclaration écrite du bénéficiaire libérant le garant de son obligation.

II-       LA MISE EN ŒUVRE

La garantie autonome est mise en œuvre à travers l’appel en garantie (A) adressé par le bénéficiaire au garant. Celui-ci doit en principe payer (B) mais exceptionnellement, il peut invoquer des moyens de défense. Une fois le paiement effectué, il dispose de recours.

A-   L’APPEL EN GARANTIE

Certaines conditions doivent être réunies pour que le garant puisse effectivement procéder au paiement. L’article 45 précise ces conditions. Il faut un écrit accompagné de tout document prévu dans la garantie, une déclaration écrite du garant en cas d’appel en paiement adressée par ce dernier au contre-garant.

- l’exigence d’un écrit : au niveau de sa réalisation, le formalisme de la garantie autonome est également renforcé. Le garant ne sera tenu de payer que s’il reçoit en ce sens une demande de la part du bénéficiaire. La forme de l’écrit n’a pas été précisée. Par contre, son contenu a été précisé voire imposé. La demande de paiement doit préciser que le donneur d’ordre a manqué à ses obligations envers le bénéficiaire et en quoi consiste ce manquement.

- la présentation de documents. Le bénéficiaire doit joindre à sa demande les documents prévus dans la convention de garantie. Ces documents sont susceptibles de varier d’une convention à l’autre en fonction des engagements du garant ou de la nature de la convention de base. Il s’agira par exemple de rapports d’expertise, de décision de justice, de factures non réglées, etc. L’exigence des documents fait penser que la garantie autonome OHADA serait une garantie documentaire et non une garantie indépendante ou autonome au sens strict.

B-   LE PAIEMENT

Le garant doit payer la somme prévue au contrat de garantie et non la somme non éventuellement payée par le donneur d’ordre puisque la garantie est autonome. Bien que le paiement doive être fait à première demande, il ne doit pas pour autant être fait immédiatement, « les yeux fermés ». Certaines mesures sont prévues.

D’abord, le garant doit disposer d’un délai de 5 jours ouvrés (article 46) pour examiner la conformité des documents produits par rapport à ce qui a été prévu dans le contrat. Il ne peut rejeter la demande qu’à condition de notifier au bénéficiaire, au plus tard à l’expiration ce délai, les irrégularités justifiant le rejet. Ensuite, le garant doit transmettre copie de la demande ainsi que les documents au donneur d’ordre pour information. Enfin, le garant doit aviser le donneur d’ordre de toute réduction du montant de la garantie ainsi que de tout acte ou évènement y mettant fin à l’exception de la date de fin de validité.

III-    LES MOYENS DE DEFENSE

L’article 47 de l’AUS dispose : « Le donneur d’ordre ne peut faire défense de payer au garant que si la demande de paiement du bénéficiaire est manifestement abusive ou frauduleuse. Le contre-garant dispose de la même faculté dans les mêmes conditions ».

On estime qu’il y a abus en règle générale lorsqu’on constate que le bénéficiaire de la garantie a usé de son droit d’une manière fautive et contraire à la finalité de celui-ci. Il doit résulter de l’abus un préjudice pour le donneur d’ordre. Il y a fraude, par contre, en cas de détournement du droit par diverses manœuvres du bénéficiaire dans l’intention de nuire au donneur d’ordre. Toutefois, l’appréciation de ces deux notions sera laissée aux parties et surtout au juge lorsque le bénéficiaire estime que dans un cas précis, il n’y avait pas lieu à défense de payer.

IV-      LES RECOURS

Il s’agit de l’un des aspects du régime de la garantie autonome qui le rapproche du cautionnement. L’article 48 précise que le garant qui a fait un paiement conformément aux termes de la garantie dispose des mêmes recours que la caution contre le donneur d’ordre.

Le garant ne paye pas la dette d’autrui mais sa propre dette. Pourtant, il doit être indemnisé par le donneur d’ordre à condition que son paiement soit conforme aux termes de la garantie.