Le droit préférentiel de souscription (DPS) constitue l'une des prérogatives fondamentales de l'actionnaire dans le cadre des augmentations de capital en numéraire des sociétés anonymes (SA) régies par l'Acte Uniforme OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique (AUSCGIE). Ce mécanisme juridique permet aux actionnaires existants de souscrire prioritairement aux actions nouvelles émises lors d'une augmentation de capital, proportionnellement à leur participation actuelle.

La pertinence pratique de ce mécanisme est considérable dans le contexte économique des pays membres de l'OHADA, où les structures actionnariables sont souvent concentrées et où les actionnaires souhaitent maintenir leur contrôle sur les sociétés. Le DPS constitue ainsi un instrument essentiel de protection contre la dilution du capital, tout en permettant à la société de lever des fonds nécessaires à son développement.

Ce commentaire se propose d'analyser le cadre juridique du DPS dans les augmentations de capital, ses modalités d'exercice et sa mise en œuvre pratique, ainsi que les enjeux et contentieux qui y sont associés, en s'appuyant sur les dispositions pertinentes de l'AUSCGIE.

I. CADRE JURIDIQUE ET PRINCIPES FONDAMENTAUX DU DROIT PRÉFÉRENTIEL DE SOUSCRIPTION

A. Fondement juridique et nature du droit préférentiel de souscription

1. Consécration législative

Le droit préférentiel de souscription est expressément consacré par l'article 573 de l'AUSCGIE qui dispose : "Les actionnaires ont, proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de préférence à la souscription des actions de numéraire émises pour réaliser une augmentation de capital."

Cette disposition cristallise un mécanisme juridique qui constitue à la fois un droit financier et un droit politique de l'actionnaire, lui permettant de préserver sa quote-part dans le capital et, corrélativement, son pouvoir décisionnel au sein de la société.

2. Nature juridique du DPS

Le DPS présente une nature juridique hybride :

• Un droit individuel de l'actionnaire, attaché à l'action elle-même
• Un droit patrimonial ayant une valeur économique propre
• Un droit négociable et cessible indépendamment de l'action

Cette nature complexe explique son régime juridique particulier et les protections dont il bénéficie dans l'AUSCGIE.

B. Champ d'application du droit préférentiel de souscription

1. Augmentations de capital concernées

Le DPS s'applique exclusivement aux augmentations de capital par émission d'actions nouvelles à libérer en numéraire. Il ne concerne donc pas :

• Les augmentations de capital par incorporation de réserves
• Les augmentations de capital par apport en nature
• Les augmentations de capital résultant de conversions d'obligations convertibles (sauf si ce droit a été préservé lors de l'émission des obligations)

2. Titulaires du droit préférentiel de souscription

Conformément à l'article 573, ce droit appartient à tous les actionnaires, proportionnellement au montant de leurs actions. Cette proportionnalité garantit l'égalité de traitement entre actionnaires.

Le DPS bénéficie tant aux titulaires d'actions ordinaires qu'aux détenteurs d'actions de préférence, sauf dispositions statutaires contraires concernant ces dernières.

C. Caractère proportionnel et finalité du DPS

1. Principe de proportionnalité

L'article 573 précise que le DPS s'exerce "proportionnellement au montant des actions" détenues. Cette proportionnalité vise à préserver exactement la quote-part de chaque actionnaire dans le capital social.

Ce principe implique que le nombre de droits préférentiels détenus par chaque actionnaire soit strictement proportionnel au nombre d'actions qu'il possède, permettant ainsi de maintenir l'équilibre actionnarial préexistant.

2. Double finalité du DPS

Le DPS poursuit une double finalité :

• Protéger les droits financiers des actionnaires existants en leur permettant de maintenir leur quote-part dans l'actif social et dans les bénéfices
• Préserver les droits politiques des actionnaires en leur permettant de conserver leur pourcentage de droits de vote, et donc leur influence dans les décisions sociales

II. MODALITÉS D'APPLICATION ET ASPECTS PROCÉDURAUX

A. Modalités d'exercice du droit préférentiel de souscription

1. Délai d'exercice du DPS

L'article 576 de l'AUSCGIE fixe un cadre temporel strict : "Le délai accordé aux actionnaires pour exercer leur droit préférentiel de souscription ne peut être inférieur à vingt jours."

Ce délai commence à courir à compter de la date d'ouverture de la souscription, définie par l'AGE ou par l'organe compétent en cas de délégation. Ce délai minimal de 20 jours vise à garantir aux actionnaires un temps raisonnable pour prendre leur décision et réunir les fonds nécessaires à la souscription.

2. Négociabilité du DPS

L'article 574 consacre la négociabilité du DPS en précisant : "Ce droit est négociable dans les mêmes conditions que l'action elle-même pendant la durée de la souscription."

Cette négociabilité permet à l'actionnaire qui ne souhaite pas ou ne peut pas exercer son DPS de le monnayer, compensant ainsi partiellement la dilution qu'il subira. Cette caractéristique confère au DPS une valeur économique propre, distincte de celle de l'action.

3. Faculté de renonciation individuelle

L'article 574 alinéa 2 prévoit que "l'actionnaire peut renoncer, à titre individuel, à son droit préférentiel de souscription." Cette renonciation peut être expresse ou tacite, cette dernière résultant de l'absence d'exercice du droit dans le délai imparti.

Cette faculté de renonciation individuelle se distingue de la suppression collective du DPS, qui relève exclusivement de la compétence de l'AGE.

B. Information des actionnaires et publicité

1. Contenu de l'information

Pour permettre un exercice éclairé du DPS, les actionnaires doivent recevoir une information complète comprenant notamment :

• Le montant de l'augmentation de capital
• Le nombre d'actions à émettre
• Le prix d'émission
• La parité d'exercice du DPS (nombre d'actions anciennes donnant droit à souscrire à combien d'actions nouvelles)
• Les modalités pratiques de souscription
• Le calendrier de l'opération

2. Modalités de l'information

Bien que l'AUSCGIE ne précise pas expressément les modalités d'information des actionnaires pour l'exercice du DPS, les principes généraux du droit des sociétés imposent une information claire et complète. Cette information peut être diffusée par :

• Publication dans un journal d'annonces légales
• Notification individuelle aux actionnaires nominatifs
• Bulletin des annonces légales obligatoires dans les pays membres disposant d'un tel support

C. Exercice du DPS et situation des actions non souscrites

1. Exercice à titre irréductible et réductible

Le DPS s'exerce à titre irréductible, c'est-à-dire proportionnellement au nombre d'actions déjà détenues. L'article 576 alinéa 2 prévoit également que "l'assemblée générale ou, le cas échéant, le conseil d'administration ou l'administrateur général qui décide l'augmentation de capital peut décider que les droits de souscription non exercés sont attribués aux actionnaires qui ont souscrit un nombre d'actions supérieur à celui qu'ils pouvaient souscrire à titre irréductible, proportionnellement aux droits dont ils disposent et, en tout état de cause, dans la limite de leurs demandes."

Cette possibilité de souscription à titre réductible permet d'optimiser le succès de l'augmentation de capital en offrant aux actionnaires les plus intéressés la possibilité de souscrire aux actions non souscrites par les autres.

2. Sort des actions non souscrites

L'article 577 organise le sort des actions non souscrites après l'exercice des droits à titre irréductible et, le cas échéant, réductible :

• Le conseil d'administration ou l'administrateur général peut les répartir librement, totalement ou partiellement
• L'assemblée générale peut décider que cette répartition sera faite au profit des personnes qu'elle désigne
• À défaut, l'augmentation de capital est limitée au montant des souscriptions recueillies

Ces dispositions offrent une grande souplesse dans la finalisation de l'augmentation de capital, tout en préservant le droit de priorité des actionnaires existants.

III. ENJEUX PRATIQUES ET CONTENTIEUX POTENTIELS

A. Protection du DPS et risques de nullité

1. Sanctions du non-respect du DPS

L'article 618-1 de l'AUSCGIE sanctionne par la nullité les délibérations prises en violation des dispositions régissant les augmentations de capital. Le non-respect du DPS, lorsqu'il n'a pas été légalement supprimé, constitue ainsi une cause de nullité de l'augmentation de capital.

Cette nullité peut être demandée par tout actionnaire dont le DPS a été méconnu, et ce dans un délai de trois ans à compter de l'inscription modificative au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier.

2. Responsabilité des dirigeants

Outre la nullité de l'opération, la méconnaissance du DPS peut engager la responsabilité civile des dirigeants sociaux. Dans certains cas particulièrement graves de violation intentionnelle, des sanctions pénales pourraient être envisagées sur le fondement des infractions relatives aux distributions de dividendes fictifs ou à la présentation de comptes inexacts.

B. Valorisation du DPS et enjeux financiers

1. Méthodes de valorisation du DPS

La valeur théorique du DPS peut être calculée selon la formule suivante :

Valeur du DPS = (Cours de l'action avant augmentation - Prix d'émission) / (Nombre d'actions anciennes nécessaires pour souscrire une action nouvelle + 1)

Cette valorisation est cruciale tant pour l'actionnaire qui doit décider d'exercer ou de céder son droit que pour l'acquéreur potentiel de ces droits.

2. Impact sur la valorisation des actions

L'émission d'actions nouvelles avec DPS a généralement un impact sur le cours des actions existantes, qui tend à baisser pour refléter l'effet dilutif de l'opération. Cette baisse est théoriquement compensée, pour l'actionnaire qui exerce son DPS, par la valeur des droits qu'il possède.

C. Difficultés pratiques et cas particuliers

1. Traitement des rompus

Lorsque le nombre d'actions détenues ne permet pas d'exercer le DPS sur un nombre entier d'actions nouvelles, des rompus apparaissent. Plusieurs solutions sont alors envisageables :

• Achat ou vente de droits pour compléter ou céder ces rompus
• Regroupement d'actionnaires pour exercer conjointement leurs droits
• Indemnisation des droits non exercés

2. Cas des actionnaires non résidents

Pour les sociétés comptant des actionnaires non résidents dans l'espace OHADA, l'exercice du DPS peut soulever des difficultés pratiques liées aux délais d'acheminement de l'information et aux transferts de fonds transfrontaliers. Des aménagements procéduraux peuvent être nécessaires pour garantir l'effectivité du droit de ces actionnaires.

3. Actions faisant l'objet d'un usufruit

En cas d'actions grevées d'usufruit, la question de l'attribution du DPS entre l'usufruitier et le nu-propriétaire peut se poser. En l'absence de disposition spécifique dans l'AUSCGIE, il convient de se référer aux principes généraux du droit civil et aux éventuelles conventions entre les parties.

IV. PRÉCAUTIONS À PRENDRE ET BONNES PRATIQUES

Le droit préférentiel de souscription constitue un mécanisme fondamental de protection des actionnaires lors des augmentations de capital en numéraire. Sa mise en œuvre requiert une attention particulière pour garantir sa pleine efficacité tout en permettant la réalisation des objectifs financiers de la société.

Pour sécuriser les opérations d'augmentation de capital avec DPS, plusieurs précautions s'imposent :

1. Veiller à une information complète et transparente des actionnaires sur les modalités d'exercice du DPS
2. Respecter scrupuleusement le délai minimal de 20 jours pour l'exercice du droit
3. Calculer avec précision la parité d'exercice et la valeur théorique du DPS
4. Prévoir des solutions adaptées pour le traitement des rompus
5. Anticiper les difficultés liées aux actionnaires non résidents ou aux situations particulières (indivision, usufruit)

Les meilleures pratiques incluent également :

• La consultation préalable des actionnaires significatifs
• L'accompagnement des actionnaires dans l'exercice de leurs droits, particulièrement dans les sociétés comptant des actionnaires peu familiers avec ces mécanismes
• La mise en place d'une documentation claire et pédagogique sur l'opération

En définitive, le respect du droit préférentiel de souscription permet de concilier deux impératifs parfois contradictoires : renforcer les fonds propres de la société tout en préservant les droits des actionnaires existants. Sa bonne mise en œuvre contribue ainsi à la confiance des investisseurs et à la stabilité de l'actionnariat, éléments essentiels du développement durable des sociétés anonymes dans l'espace OHADA.