L'augmentation de capital en numéraire ou par compensation de créances constitue l'une des modalités les plus fréquemment utilisées par les sociétés anonymes (SA) de l'espace OHADA pour renforcer leurs fonds propres. Cette opération permet d'accroître les ressources financières de la société soit par des apports nouveaux en espèces, soit par la transformation de dettes en capital.

La pertinence pratique de ce mécanisme est particulièrement significative dans le contexte économique des pays membres de l'OHADA, où les entreprises sont souvent confrontées à des difficultés de trésorerie et à un endettement important. L'augmentation de capital en numéraire permet d'attirer de nouveaux investisseurs, tandis que la compensation avec des créances offre une solution élégante pour restructurer le passif sans mobiliser de liquidités supplémentaires.

Ce commentaire propose d'analyser les spécificités juridiques de ces deux mécanismes, leurs conditions de mise en œuvre et les précautions à prendre pour en garantir la sécurité juridique.

I. CADRE JURIDIQUE ET PRINCIPES FONDAMENTAUX

A. Fondement juridique et distinction conceptuelle

L'augmentation de capital en numéraire est régie principalement par les articles 562, 563, 572 à 579 et 616 de l'Acte Uniforme OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique (AUSCGIE). Quant à l'augmentation par compensation de créances, si elle n'est pas explicitement définie comme une catégorie distincte, elle est encadrée par l'article 611 qui en précise les conditions.

Ces deux mécanismes se distinguent par leur nature :

• L'augmentation en numéraire implique un apport d'argent frais dans la société,
• L'augmentation par compensation constitue une opération comptable transformant une dette en capital sans flux financier nouveau.

B. Condition préalable essentielle : la libération intégrale du capital existant

L'article 572 de l'AUSCGIE pose une condition fondamentale : "Le capital doit être intégralement libéré avant toute émission d'actions nouvelles à libérer en numéraire." Cette exigence vise à garantir la réalité du capital social et à éviter que la société n'émette de nouvelles actions alors que les précédentes n'ont pas été entièrement payées.

Cette condition s'applique tant à l'augmentation en numéraire qu'à celle par compensation de créances, car dans les deux cas, il s'agit d'actions "à libérer en numéraire" au sens large.

C. La compétence exclusive de l'Assemblée Générale Extraordinaire

Conformément à l'article 564, l'augmentation de capital relève de la compétence exclusive de l'Assemblée Générale Extraordinaire (AGE). Cette compétence peut être déléguée au conseil d'administration ou à l'administrateur général, mais uniquement dans les conditions strictement définies par les articles 567 à 570 de l'AUSCGIE.

II. MODALITÉS D'APPLICATION ET ASPECTS PROCÉDURAUX

A. Le droit préférentiel de souscription : protection essentielle des actionnaires

1. Principe et fondement du droit préférentiel de souscription

L'article 573 de l'AUSCGIE consacre le droit préférentiel de souscription (DPS) en ces termes : "Les actionnaires ont, proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de préférence à la souscription des actions de numéraire émises pour réaliser une augmentation de capital." Cette disposition fondamentale établit une protection cruciale contre la dilution des droits financiers et politiques des actionnaires existants.

Le DPS constitue un attribut essentiel de l'action, permettant à chaque actionnaire de maintenir sa quote-part dans le capital en souscrivant prioritairement aux actions nouvelles. Cette préservation des équilibres préexistants est particulièrement importante dans les sociétés familiales ou à actionnariat fermé, fréquentes dans l'espace OHADA, où les relations entre actionnaires reposent souvent sur un équilibre délicat que l'augmentation de capital pourrait compromettre en l'absence de cette protection.

2. Modalités d'exercice et de négociation du DPS

Les articles 574 à 579 de l'AUSCGIE organisent précisément les modalités d'exercice de ce droit préférentiel de souscription, définissant un cadre procédural protecteur pour les actionnaires. Un délai minimal de 20 jours doit être accordé aux actionnaires pour exercer leur DPS, comme le stipule l'article 576. Cette période constitue un minimum incompressible, garantissant à chaque actionnaire le temps nécessaire pour évaluer l'opportunité de participer à l'augmentation et pour mobiliser les fonds requis.

Le texte prévoit également que le DPS est négociable durant la période de souscription lorsque l'action est elle-même négociable, conformément à l'article 574. Cette négociabilité permet aux actionnaires ne souhaitant pas ou ne pouvant pas exercer leur droit de le céder à des tiers, récupérant ainsi une partie de la valeur économique que représente ce droit. Par ailleurs, les actionnaires peuvent renoncer individuellement à leur DPS, cette renonciation devant être expresse et non équivoque.

3. Suppression du DPS : une procédure encadrée

Si le DPS constitue une protection fondamentale, l'AUSCGIE reconnaît néanmoins que son exercice peut parfois entraver la réalisation d'opérations stratégiquement importantes pour la société. C'est pourquoi l'article 586 prévoit la possibilité de supprimer ce droit pour l'ensemble des actionnaires, mais uniquement selon des conditions strictement encadrées.

Cette suppression ne peut intervenir que par une décision expresse de l'AGE, sur présentation d'un rapport détaillé du conseil d'administration ou de l'administrateur général justifiant cette mesure exceptionnelle. Un rapport du commissaire aux comptes analysant les conséquences de cette suppression pour les actionnaires est également requis. Ces exigences procédurales renforcées visent à garantir que la suppression du DPS soit fondée sur une justification économique solide et un intérêt social prépondérant, et non sur la volonté de favoriser certains investisseurs au détriment des actionnaires existants.

B. La libération des actions souscrites

1. En cas d'augmentation de capital en numéraire

L'article 616 de l'AUSCGIE précise que "l'augmentation de capital par émission d'actions à libérer en numéraire est réalisée à la date de l'établissement de la déclaration notariée de souscription et de versement." Cette disposition fixe avec clarté le moment juridique précis où l'augmentation de capital devient effective, ce qui est crucial pour déterminer les droits des nouveaux actionnaires et la modification du capital social vis-à-vis des tiers.

Cette déclaration, établie par le notaire sur présentation des bulletins de souscription et d'un certificat du dépositaire des fonds, constitue l'acte authentique matérialisant la réalisation effective de l'augmentation de capital. L'intervention du notaire confère une sécurité juridique renforcée à l'opération et garantit la réalité des souscriptions et des versements effectués, protégeant ainsi les intérêts tant des actionnaires que des créanciers de la société.

2. En cas d'augmentation par compensation de créances

L'article 611 de l'AUSCGIE prévoit une procédure spécifique pour la libération par compensation, reconnaissant la particularité de ce mécanisme qui n'implique pas de flux financier réel. Cette procédure comprend trois étapes essentielles qui forment un dispositif cohérent de vérification et de certification.

Premièrement, un arrêté de compte doit être établi par le conseil d'administration ou l'administrateur général, détaillant précisément les créances compensées, leur montant et leur origine. Deuxièmement, cet arrêté doit faire l'objet d'une certification par le commissaire aux comptes, qui vérifie la réalité, la liquidité et l'exigibilité des créances concernées. Enfin, l'arrêté de compte doit être signé par le souscripteur sur le bulletin de souscription, manifestant ainsi son consentement exprès à la transformation de sa créance en participation au capital.

Cette procédure tripartite vise à garantir la réalité et l'exigibilité des créances compensées, protégeant ainsi l'intégrité du capital social contre des augmentations fictives qui pourraient nuire tant aux actionnaires qu'aux créanciers de la société. La rigueur de ce dispositif reflète l'importance accordée par le législateur OHADA à la sincérité du capital social comme garantie fondamentale pour les tiers.

C. Les formalités de publicité et d'enregistrement

Comme toute modification significative des statuts, l'augmentation de capital doit faire l'objet de plusieurs formalités destinées à assurer l'information des tiers et la sécurité juridique des transactions. Ces formalités s'organisent en une séquence logique qui garantit progressivement l'opposabilité de l'opération.

La modification des statuts constitue la première étape indispensable, actualisant le montant du capital social et, le cas échéant, la répartition des actions entre les actionnaires. Cette modification doit ensuite faire l'objet d'un dépôt au greffe du tribunal compétent, assurant ainsi la conservation d'un exemplaire authentique des statuts modifiés accessible aux tiers intéressés.

Parallèlement, une publication dans un journal d'annonces légales doit être effectuée, diffusant l'information sur l'augmentation de capital auprès du public. Enfin, une inscription modificative au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM) vient compléter ce dispositif de publicité, actualisant les informations officielles sur la société accessibles à tout intéressé.

L'accomplissement rigoureux de ces formalités conditionne l'opposabilité de l'opération aux tiers et sa pleine efficacité juridique. Leur omission ou leur réalisation tardive peut engendrer des situations juridiques complexes, avec des périodes d'inopposabilité préjudiciables tant pour la société que pour ses partenaires.

III. ENJEUX PRATIQUES ET CONTENTIEUX POTENTIELS

A. Risques de nullité et sanctions

L'article 618-1 de l'AUSCGIE prévoit expressément la nullité des délibérations prises en violation des dispositions relatives aux augmentations de capital. Cette sanction sévère reflète l'importance accordée par le législateur OHADA au respect scrupuleux des règles encadrant ces opérations qui affectent tant les droits des actionnaires que les garanties offertes aux créanciers.

Parmi les principales causes de nullité figurent le non-respect du droit préférentiel de souscription, qui constitue une atteinte directe aux droits essentiels des actionnaires, l'absence de libération intégrale du capital préexistant, condition préalable fondamentale à toute augmentation, et l'irrégularité de la certification des arrêtés de compte en cas de compensation, qui compromet la réalité de l'augmentation réalisée.

Au-delà des sanctions civiles, les articles 893 à 895 de l'AUSCGIE établissent des sanctions pénales pour les dirigeants qui ne respectent pas les règles d'émission et de libération du capital. Cette double sanction, civile et pénale, témoigne de la gravité attachée aux manquements dans ce domaine, considérés comme portant atteinte à l'ordre public économique.

B. Enjeux fiscaux spécifiques

1. Pour l'augmentation en numéraire

Les apports en numéraire sont généralement soumis à des droits d'enregistrement dont le taux varie selon les États membres de l'OHADA. Cette diversité fiscale reflète les politiques économiques propres à chaque État, certains privilégiant l'attractivité fiscale pour encourager la capitalisation des entreprises, d'autres maintenant une imposition plus substantielle pour des raisons budgétaires.

Dans plusieurs pays de l'espace OHADA, ces apports peuvent bénéficier d'incitations fiscales spécifiques visant à encourager l'investissement productif, notamment dans certains secteurs économiques prioritaires ou zones géographiques ciblées. Ces dispositifs d'incitation s'inscrivent dans des stratégies plus larges de développement économique et d'attraction des investissements, tant nationaux qu'étrangers.

2. Pour l'augmentation par compensation de créances

L'augmentation de capital par compensation de créances soulève des questions fiscales particulières, souvent plus complexes que celles relatives aux apports en numéraire. Le traitement fiscal de l'abandon de créance implicite pour le créancier constitue un premier enjeu significatif. Selon les législations nationales, cet abandon peut être qualifié différemment, entraînant des conséquences fiscales variables pour le créancier devenu actionnaire.

La déductibilité fiscale des provisions pour créances douteuses antérieurement constituées représente un second enjeu important. La transformation d'une créance provisionnée en titres de capital peut, selon les cas, entraîner la réintégration de ces provisions dans le résultat imposable. Enfin, des implications en matière de taxe sur la valeur ajoutée peuvent apparaître, notamment lorsque les créances compensées incluent des montants de TVA.

La complexité de ces questions fiscales et leur forte variabilité selon les États membres de l'OHADA soulignent l'importance d'une analyse fiscale préalable approfondie avant toute opération d'augmentation de capital par compensation de créances.

C. Impacts sur la gouvernance et les relations entre actionnaires

L'augmentation de capital, qu'elle soit réalisée en numéraire ou par compensation de créances, peut modifier substantiellement l'équilibre des pouvoirs au sein de la société. La dilution des actionnaires ne pouvant exercer leur DPS constitue l'effet le plus immédiat et le plus visible. Cette dilution peut affecter non seulement leur quote-part dans les bénéfices mais également leur influence dans les décisions sociales, particulièrement lorsqu'ils se situent à proximité de seuils significatifs.

Ces opérations peuvent également entraîner un renforcement ou un affaiblissement des blocs de contrôle préexistants, transformant potentiellement la gouvernance de la société. La modification des seuils conditionnant certains droits, comme la minorité de blocage (25% + 1 voix) ou les seuils déclenchant des droits d'information renforcés, peut également résulter de ces opérations.

La transformation d'un créancier en actionnaire par le biais d'une compensation modifie fondamentalement la relation juridique de ce dernier avec la société, substituant un lien sociétaire à une relation contractuelle de dette. Cette transformation a des implications profondes tant juridiques qu'économiques, le créancier devenant partie prenante à la gestion et aux résultats de l'entreprise, partageant désormais ses risques et ses opportunités.

IV. PRÉCAUTIONS À PRENDRE ET BONNES PRATIQUES

Pour sécuriser une augmentation de capital en numéraire ou par compensation de créances, plusieurs précautions s'imposent aux praticiens et dirigeants de sociétés anonymes dans l'espace OHADA. La vérification rigoureuse de la libération intégrale du capital existant avant toute opération constitue un préalable indispensable, conditionnant la validité même de l'augmentation envisagée. Cette vérification doit s'appuyer sur des documents comptables à jour et, si nécessaire, faire l'objet d'une confirmation explicite par le commissaire aux comptes.

Le respect scrupuleux de la procédure relative au droit préférentiel de souscription représente une seconde précaution fondamentale. Chaque étape de cette procédure doit être documentée avec soin, depuis l'information initiale des actionnaires jusqu'à la clôture de la période de souscription, en passant par la gestion des rompus et des éventuelles renonciations individuelles.

En cas d'augmentation par compensation de créances, une attention particulière doit être portée à la vérification de la réalité, de la liquidité et de l'exigibilité des créances concernées. L'arrêté de compte établi par le conseil d'administration doit être précis et exhaustif, et sa certification par le commissaire aux comptes doit reposer sur une analyse approfondie des documents justificatifs.

La documentation précise de chaque étape de la procédure constitue une précaution transversale essentielle, permettant de démontrer, en cas de contestation ultérieure, le respect rigoureux des dispositions légales. Enfin, l'anticipation des conséquences fiscales de l'opération selon la législation nationale applicable permet d'optimiser le coût global de l'opération et d'éviter des redressements ultérieurs.

Au-delà de ces précautions essentielles, plusieurs bonnes pratiques peuvent être recommandées. L'anticipation des besoins de financement permet d'éviter les augmentations successives, souvent coûteuses et complexes, en privilégiant une opération unique correctement dimensionnée. La consultation préalable des actionnaires significatifs, même en dehors du cadre formel des assemblées, favorise l'adhésion au projet et réduit les risques de blocage ou de contentieux.

Enfin, l'élaboration d'un pacte d'actionnaires en cas d'entrée de nouveaux investisseurs permet de clarifier les relations futures entre actionnaires et d'anticiper les éventuelles difficultés de gouvernance. Ce document contractuel, distinct des statuts mais complémentaire à ceux-ci, offre un cadre souple pour organiser les relations entre actionnaires au-delà des dispositions légales obligatoires.