La cession du fonds de commerce constitue une opération juridique fondamentale dans la vie des affaires, particulièrement dans un contexte africain marqué par le dynamisme entrepreneurial et le renouvellement des acteurs économiques. Pour encadrer ces cessions, le législateur OHADA a élaboré un régime spécifique dans l'Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général (AUDCG).

Ce régime, codifié aux articles 147 à 168, vise à concilier deux impératifs essentiels : la sécurité juridique des transactions et l'efficacité des opérations commerciales. Ainsi, tout en préservant le principe de liberté contractuelle inhérent au droit de la vente, le dispositif OHADA institue un cadre protecteur pour l'ensemble des parties prenantes à l'opération.

La compréhension de ce mécanisme juridique sophistiqué nécessite d'analyser méthodiquement ses différentes composantes. Il convient d'abord d'en saisir la nature et les caractéristiques essentielles(I), avant d'examiner les conditions de validité (II) et le formalisme requis (III). L'étude du régime de protection des parties et des tiers permet ensuite de mettre en lumière l'équilibre recherché par le législateur(IV). Enfin, l'analyse des effets et du contentieux de la cession(V) révèle les enjeux pratiques de cette opération stratégique.

I. DÉFINITION ET CARACTÉRISTIQUES DE LA CESSION

A. Définition juridique

La cession du fonds de commerce constitue une vente spéciale soumise aux règles générales de la vente tout en bénéficiant d'un régime juridique particulier. L'article 147 de l'AUDCG pose ce principe en disposant que : « la cession du fonds de commerce obéit aux règles générales de la vente, sous réserve des dispositions ci-dessous et des textes spécifiques à l'exercice de certaines activités commerciales ».

Cette qualification de vente spéciale emporte des conséquences importantes. La cession doit ainsi répondre aux conditions générales de validité des contrats que sont le consentement, la capacité, l'objet et la cause. Cependant, le législateur OHADA a ajouté des règles spécifiques tenant à la nature particulière du fonds de commerce.

Le caractère spécial de cette vente se manifeste particulièrement dans son objet complexe. En effet, le fonds de commerce ne constitue pas un bien ordinaire mais une universalité de fait regroupant différents éléments corporels et incorporels unis par une même destination : l'exploitation d'une activité commerciale.

B. Caractéristiques essentielles

Le fonds de commerce faisant l'objet de la cession est défini par l'AUDCG comme un ensemble de moyens permettant au commerçant d'attirer et de conserver une clientèle. Cette définition met en exergue l'importance primordiale de la clientèle dans la notion même de fonds de commerce.

Les éléments du fonds de commerce se répartissent en deux catégories. D'une part, les éléments obligatoires que sont la clientèle et soit l'enseigne, soit le nom commercial. D'autre part, les éléments facultatifs qui peuvent inclure les installations, le matériel, les marchandises, le droit au bail, les licences d'exploitation, les brevets et autres droits de propriété intellectuelle.

La jurisprudence de la CCJA vient préciser cette conception en rappelant que la vente isolée d'éléments du fonds ne constitue pas une cession de fonds de commerce. Ainsi, dans un arrêt du 23 mai 2019, la Cour a jugé que la vente du seul matériel professionnel, en l'absence de preuve d'une cession de clientèle, reste une vente pure et simple non soumise au régime spécial de la cession du fonds de commerce. Cette position jurisprudentielle confirme le caractère essentiel de la clientèle dans l'identification d'une véritable cession de fonds de commerce.

II. CONDITIONS DE VALIDITÉ ET FORMALISME

A. Conditions de fond

La validité de la cession repose sur plusieurs conditions substantielles qui reflètent à la fois les exigences du droit commun des contrats et les spécificités du droit commercial.

1. Capacité des parties

Les parties doivent avoir la capacité de vendre et d'acheter un fonds de commerce. Le vendeur doit être propriétaire du fonds et avoir la capacité juridique de le céder. L'acheteur doit avoir la capacité d'exercer le commerce et ne pas être frappé d'une interdiction ou d'une incompatibilité.

2. Consentement

Le consentement des parties doit être exempt de vices. Cette exigence revêt une importance particulière dans la cession du fonds de commerce en raison de la complexité de l'opération et des enjeux financiers qu'elle implique. Le vendeur est tenu à une obligation renforcée d'information concernant les éléments essentiels du fonds.

3. Objet et Prix

L'objet de la cession doit être déterminé et licite. Le prix doit être réel et sérieux. La détermination du prix revêt une importance cruciale car elle conditionne non seulement la validité de la cession mais aussi les droits des créanciers et l'assiette des droits d'enregistrement.

B. Exigences formelles

L'article 149 prévoit une liberté encadrée quant à la forme de l'acte, qui peut être réalisé soit par acte sous seing privé, soit par acte authentique. Cette flexibilité formelle s'accompagne cependant d'exigences strictes quant au contenu de l'acte.

1. Mentions obligatoires

L'acte de cession doit, conformément à l'article 150, contenir un ensemble de mentions substantielles. Il doit notamment préciser l'état civil complet du vendeur et de l'acheteur ainsi que leurs activités respectives. Les numéros d'immatriculation au RCCM doivent y figurer, de même que l'origine du fonds. L'acte doit également mentionner les privilèges et nantissements grevant le fonds, présenter le chiffre d'affaires et les résultats des trois dernières années, inclure le bail commercial et détailler le prix ainsi que les conditions de la vente. L'omission de ces mentions peut entraîner la nullité de la cession si l'acquéreur démontre que cette omission a substantiellement affecté la consistance du fonds cédé.

2. Obligations de publicité

Le législateur OHADA a organisé un système de publicité visant à assurer l'opposabilité de la cession aux tiers. Cette publicité s'articule autour de plusieurs formalités complémentaires. L'acte de cession doit d'abord être déposé au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier. Un avis de cession doit ensuite être publié dans un journal d'annonces légales. Enfin, les parties doivent procéder aux mentions modificatives nécessaires au RCCM. La jurisprudence de la CCJA veille au respect strict de ces formalités, comme l'illustre son arrêt du 22 octobre 2020 invalidant une procédure d'offre réelle et de consignation non conforme aux exigences légales.

III. PROTECTION DES PARTIES ET DES TIERS

A. Protection du vendeur

L'AUDCG organise une protection équilibrée du vendeur à travers plusieurs mécanismes complémentaires. Le privilège du vendeur constitue la première garantie légale. Prévu à l'article 166, il permet au vendeur, lorsque le prix n'est pas payé comptant, de conserver un droit préférentiel sur le fonds vendu. Ce privilège nécessite une inscription au RCCM pour être opposable aux tiers, démontrant ainsi la volonté du législateur de concilier protection du vendeur et sécurité juridique.

L'action résolutoire représente un second mécanisme protecteur. Conformément à l'article 167, le vendeur non payé peut demander la résolution de la vente. Cette action obéit à un formalisme strict : elle doit être notifiée par acte extrajudiciaire aux créanciers inscrits et faire l'objet d'une prénotation au RCCM. La jurisprudence veille particulièrement au respect de ces formalités, considérées comme substantielles.

Le législateur OHADA a également prévu des garanties procédurales spécifiques. Ainsi, la résolution ne peut être prononcée que par la juridiction compétente du lieu d'immatriculation du vendeur. Cette règle de compétence territoriale exclusive renforce la protection du vendeur en lui assurant un forum prévisible et adapté.

B. Protection des créanciers

Le système de protection des créanciers s'articule autour de plusieurs dispositifs sophistiqués. Le droit d'opposition, prévu à l'article 159, constitue le mécanisme central. Les créanciers du vendeur peuvent s'opposer au paiement du prix pour préserver leurs droits. Cette opposition doit suivre une procédure précise, impliquant une notification triple :

• Au séquestre du prix (notaire ou établissement bancaire)
• À l'acquéreur à l'adresse figurant dans l'acte
• Au greffe du RCCM pour inscription

L'acte d'opposition doit contenir, sous peine de nullité, plusieurs mentions substantielles : l'identification complète du créancier opposant, le montant et les causes de la créance, ainsi qu'une élection de domicile dans le ressort de la juridiction du RCCM.

Le droit de surenchère du sixième, prévu à l'article 163, complète cette protection. Tout créancier inscrit ou opposant peut, dans le mois de la publication de la vente, surenchérir de 1/6 le prix du fonds. Cette faculté permet d'éviter les cessions à vil prix préjudiciables aux créanciers.

 IV. EFFETS ET CONTENTIEUX DE LA CESSION

A. Effets de la cession

1. Effets entre les parties

La cession produit des effets juridiques substantiels entre vendeur et acquéreur. Le transfert de propriété du fonds s'opère de plein droit, conformément au droit commun de la vente. Ce transfert englobe tous les éléments visés dans l'acte de cession, qu'ils soient corporels ou incorporels.

Le vendeur est tenu d'obligations spécifiques. Il doit délivrer le fonds dans sa consistance prévue à l'acte. La jurisprudence impose une obligation de délivrance conforme particulièrement stricte. Le vendeur doit également garantir l'acquéreur contre l'éviction et les vices cachés. L'article 255 étend cette garantie à tous les éléments substantiels du fonds.

L'acquéreur, quant à lui, est principalement tenu de payer le prix selon les modalités convenues. L'article 157 organise précisément ce paiement, qui doit être effectué entre les mains du notaire ou de l'établissement bancaire désigné comme séquestre. Cette règle protectrice assure l'effectivité des droits des créanciers opposants.

2. Effets à l'égard des tiers

L'opposabilité aux tiers de la cession est subordonnée à l'accomplissement des formalités de publicité. La publication dans un journal d'annonces légales fait courir les délais d'opposition et de surenchère. Les inscriptions au RCCM permettent d'informer les tiers de la mutation du fonds.

La situation des créanciers est particulièrement encadrée. Les créanciers chirographaires conservent leur droit de gage général sur le prix de vente à travers le droit d'opposition. Les créanciers inscrits maintiennent leurs sûretés sur le fonds, sauf purge régulière.

B. Contentieux de la cession

1. Contentieux relatif à la formation

Les litiges peuvent porter sur la validité même de la cession. L'article 151 prévoit une action en nullité spécifique en cas d'omission ou d'inexactitude des mentions obligatoires, si l'acquéreur prouve un préjudice. Cette action doit être exercée dans le délai d'un an.

Le contentieux peut également concerner les vices du consentement. La jurisprudence de la CCJA accorde une attention particulière à l'obligation d'information du vendeur, notamment sur les éléments affectant la rentabilité du fonds.

2. Contentieux de l'exécution

L'exécution de la cession génère un contentieux varié. Les litiges portent fréquemment sur la délivrance du fonds, particulièrement en cas de différence entre la consistance promise et celle effectivement transmise.

Le contentieux du paiement du prix occupe une place centrale. L'arrêt de la CCJA du 22 octobre 2020 illustre la rigueur jurisprudentielle concernant les procédures d'offres réelles et de consignation. La Cour exige un respect scrupuleux des formalités prévues.

3. Contentieux spécifique aux tiers

Les créanciers disposent de voies de recours propres. L'opposition au paiement du prix peut donner lieu à des litiges sur sa régularité formelle. Le droit de surenchère génère également un contentieux spécifique, notamment sur les conditions de sa mise en œuvre.