L’article 190 de LAUS défini l’hypothèque comme l’affectation d’un immeuble du débiteur à la garantie d’une créance sans qu’il y ait dessaisissement de ce débiteur. L’immeuble hypothéqué reste entre les mains de son propriétaire et celui-ci peut en disposer (le vendre, le louer ; le donner, consentir d’autres hypothèques…). Les tiers qui ont ainsi les droits réels sur l’immeuble risquent de se trouver en conflit avec le créancier hypothécaire.

I-          GENERALITES

1.           Les caractères de l’hypothèque

L’hypothèque est un droit réel accessoire. Elle établit un lien direct entre l’immeuble affecté à la garantie de la créance et le titulaire de cette créance.

L’hypothèque est indivisible par nature et subsiste totalement sur les immeubles affectés jusqu'à complet paiement et malgré la survenance d’une succession. Elle reste indivisible entre le constituant quels que soient le nombre et la valeur des immeubles affectés à la garantie de la créance.

2.           Les biens susceptibles d’hypothèque

Seuls les immeubles immatriculés peuvent faire l’objet hypothèque. Il s’agit entre autres :

- Des fonds bâtis ou non bâtis et leurs améliorations ou constructions survenues, à l’exclusion des meubles qui en constituent l’accessoire ;

- Les droits réels immobiliers régulièrement inscrits selon les règles du régime foncier ;

En principe l’hypothèque ne peut être constituée que sur un immeuble immatriculé, cependant lorsqu’une hypothèque a été consentie au cours d’une procédure d’immatriculation, son inscription définitive ne peut être opérée qu’après l’établissement d’un titre foncier. Mais le bénéficiaire de l’hypothèque peut exceptionnellement être autorisé à procéder à l’inscription provisoire de sa sureté afin de prendre rang et de rendre l’hypothèque opposable aux tiers.

II-       LES FORMES D’HYPOTHEQUE

L’AUS retient deux formes d’hypothèques, notamment : l’hypothèque conventionnelle et l’hypothèque légale ou forcée.

A-   L’HYPOTHEQUE CONVENTIONNELLE

L’hypothèque conventionnelle peut être définie comme un droit réel accessoire ou un droit de créance qui sans dessaisir le débiteur de l’immeuble immatriculé qui est grevé, confère au créancier non payé à l’échéance le droit de faire saisir et vendre l’immeuble en quelques mains qu’il se trouve afin de se faire payer par préférence sur le prix. En principe le constituant est le débiteur mais cependant, un tiers peut constituer une hypothèque sur l’un de ses biens pour garantir la dette d’autrui. Nous verrons les conditions de forme et de fond de l’hypothèque conventionnelle.

1-   Les conditions de forme

D’après l’art 205 de l’AUS pose l’exigence de 02 conditions notamment :

·        L’exigence d’un acte écrit : le contrat d’hypothèque est consenti soit par un acte passé en forme authentique (par devant le notaire territorialement compètent ou par une autorité administrative ou judiciaire habilitée à le faire) ou par acte sous seing privé dressé suivant un modèle agréé par la conservation de la propriété foncière.

·        L’exigence d’une inscription : Elle n’est valable qu’autant que la somme pour laquelle elle est consentie est certaine et déterminée ou du moins déterminable et portée à la connaissance des tiers par l’inscription de l’acte au livre foncier conformément aux règles de la publicité foncière prévues à cet effet. L’acte constitutif d’hypothèque doit indiquer la cause et en indiquer le montant, il doit désigner les biens donnés en garantie.

2-Les conditions de fond

L’AUS subordonne la validité de l’hypothèque à 3 conditions de fond :

o   L’obligation pour le constituant d’être propriétaire de l’immeuble hypothéqué (En cas de copropriétaire ou de co-titularité, le consentement de tous les copropriétaires ou Co-titulaires est nécessaire.)

o   la capacité d’aliéner les immeubles qu’ils y soumettent.

o   La possibilité pour le constituant de ne pas être le débiteur (le constituant est en principe le débiteur mais cependant un tiers peut constituer hypothèque sur l’un de ses biens pour garantir la dette d’autrui)

B-   L’HYPOYHEQUE LEGALE OU FORCEE

Qu’elle soit légale ou forcée l’hypothèque porte sur des immeubles présents (et non futurs sauf à conclure dans ce cas une promesse d’hypothèque) et déterminés. L’hypothèque est dite légale ou forcée lorsqu’elle est conférée sans le consentement du débiteur, dans le premier cas par la loi et dans le second par une décision de justice (art 209 AUS).

1.           L’hypothèque légale

Le législateur accorde à certains créanciers une hypothèque générale portant sur tous les immeubles présents et à venir du débiteur, destinée à garantir toutes les créances qui peuvent exister contre le débiteur. Parmi les droits et créances auxquelles l’hypothèque légale est attachée on note :

1.           l’hypothèque d’un époux  sur les biens de l’autre ;

2.           ceux des mineurs et interdits sur les biens de leur tuteur ou de l’administrateur légal

3.           Ceux de l’Etat, des départements, communes et établissements publics sur les biens des receveurs ;

4.           du légataire sur les immeubles de la succession ;

2.    L’hypothèque judiciaire

Elle résulte des jugements soit contradictoires, soit par défaut, définitifs ou provisoires, en faveur de celui qui les a obtenu. Le créancier qui bénéficie de cette hypothèque peut inscrire son droit sur les immeubles actuels du débiteur et sur ceux qu’il pourra acquérir.

III-    LA PUBLICITE DE L’HYPOTHEQUE

L’hypothèque même générale doit être inscrite sur chaque immeuble pris individuellement. Quelle que soit la nature de l’hypothèque, elle ne prend rang qu’à compter du jour de son inscription par le créancier dans les registres de la conservation foncière du lieu de situation de l’immeuble (art 195 AUS).  L’inscription ne peut avoir lieu que pour une somme et sur des immeubles déterminés. Pour que l’inscription soit opérée le créancier doit présenter l’acte qui donne naissance à l’hypothèque. En l’absence de l’inscription de l’hypothèque le créancier reste un simple chirographaire. Tant que l’inscription n’est pas faite l’hypothèque est inopposable aux tiers et constitue entre les parties une promesse synallagmatique qui les oblige à procéder à la publicité (art 206 AUS). l’inscription hypothécaire peut exceptionnellement être différée lorsqu’elle est affectée à la garantie d’un prêt à court terme (c’est dire que la publication est retardée pendant un délai maximum d 90 jours sans que le créancier ne perde le rang qu’il a acquis).

 L’inscription a une durée déterminée fixée par la convention ou une décision de justice mais qui ne peut excéder 30 ans à compter du jour où elle est prise. L’effet de l’inscription cesse et on dit qu’il y a péremption si elle n’est pas renouvelée avant l’expiration de la durée pour laquelle elle était consentie. Le renouvellement qui doit être pour une durée déterminée conserve l’inscription primitive avec son rang.

IV-      LES EFFETS DE L’HYPOTHEQUE

L’hypothèque produit des effets tant dans les rapports du créancier hypothécaire et du débiteur ; que dans les rapports du créancier hypothécaire et des autres créanciers et enfin dans les rapports du créancier hypothécaire et du tiers acquéreur.

1.           Dans les rapports du créancier hypothécaire et du débiteur

L’hypothèque étant une sureté sans dépossession le débiteur conserve l’usage et la jouissance de l’immeuble ainsi qu’un droit d’administration dans une certaine mesure.

L’hypothèque confère au créancier le droit de saisir et de faire vendre l’immeuble hypothéqué pour se faire payer sur le prix. La publication de la saisie de l’immeuble hypothéqué enlève au propriétaire le droit d’aliéner l’immeuble ou de le grever de droits réels. Elle lui retire également le droit d’administration et de jouissance. Les fruits de l’immeuble échus depuis la publication de la saisie sont immobilisés et affectés au paiement des créanciers hypothécaires. Après la vente aux enchères de l’immeuble, le créancier qui n’a pu être payé intégralement perd tout droit sur l’immeuble mais il reste créancier personnel du débiteur pour le solde.

2.           Dans les rapports du créancier hypothécaire et des autres créanciers

 Le créancier hypothécaire bénéficie d’un droit de préférence par rapport aux autres créanciers et s’exerce sur le prix de vente de l’immeuble hypothéqué et tous les biens considères comme accessoires de cet immeuble. Ce droit s’exerce selon l’art 197 de l’AUS pour garantir le principal, les frais et à trois années d’intérêts au même rang. Le droit de préférence s’exerce également par subordination, sur l’indemnité d’assurance de l’immeuble sinistré.

3.           Dans les rapports du créancier hypothécaire et du tiers acquéreur

Le créancier hypothécaire titulaire d’un droit réel peut exercer son droit sur l’immeuble hypothéqué en quelques mains qu’il se trouve. Il a le droit de saisir et de vendre l’immeuble entre les mains d’un acquéreur qui le détient à la suite d’une aliénation afin de se faire payer par préférence sur le prix.

Quelques aliénations peuvent faire obstacle au droit de suite du créancier hypothécaire. c’est le cas de certaines ventes aux enchères ou ventes d’éléments séparés de l’immeuble.

 le créancier ne peut exercer son droit de suite que s’il a transcrit son droit avant la transcription de l’acte d’acquisition, ; si sa créance est exigible, s’il a adressé une sommation au tiers acquéreur qui dispose d’une série options : Il peut d’une part s’opposer à l’adjudicataire et dispose pour cela de deux moyens  le bénéfice de la discussion (c’est dire qu’il peut demander au créancier hypothécaire de discuter préalablement les biens du débiteur ; mais ce bénéfice n’est accordé que si le débiteur dispose d’autre immeubles hypothéqués a la même date) et le délaissement (s’il ne veut ou ne peut pas payer le prix de l’immeuble) ; d’autre part il peut proposer la purge de l’hypothèque c’est dire en payant au créancier de manière anticipé ou après l’exercice du droit de suite les sommes représentants la valeur de l’immeuble, ce qui lui permet de le garder et d’obtenir la radiation de l’hypothèque.

V-         L’EXTINCTION DE L’HYPOTHEQUE

Il ressort de l’art 201 de l’AUS que l’extinction de l’hypothèque résulte de :

-L’extinction de l’obligation principale ;

-la renonciation du créancier à l’hypothèque (le créancier peut renoncer à l’hypothèque sans pour autant renoncer à sa créance) ;

-la péremption de l’hypothèque du fait du créancier (le non renouvellement de l’inscription de l’hypothèque à l’échéance par le créancier entraine sa péremption) ;

-La purge de l’hypothèque ;