Les parties à une convention d’arbitrage ont la possibilité d’insérer des clauses conférents certains pouvoirs aux arbitres, outre ceux qui leur ont légalement été attribués par l’Acte Uniforme relatif au Droit de l’Arbitrage (AUA), et identifiables à trois niveaux à savoir :

1.    Le pouvoir de statuer sur leur propre compétence

C’est du moins ce qui ressort de l’article 11 de l’Acte Uniforme. Le tribunal arbitral est seul compétent pour statuer sur sa propre compétence, y compris sur toutes les questions relatives à l’existence ou à la validité de la convention.

2.    Le pouvoir d’organiser la procédure Article 14 al. 2

La raison principale pour laquelle certaines parties à une convention préfèrent choisir l’arbitrage comme mode de règlement des différends pouvant naître de l’exécution de leur convention est justement à cause des la libertés qu’elle leur offre. Notamment, celle de régler la procédure d’arbitrage, directement ou par référence à un règlement d’arbitrage. Elles peuvent également soumettre celle-ci à loi de procédure de leur choix. Toutefois, faute d’une telle convention, le tribunal arbitral peut procéder à l’arbitrage comme il le juge approprié.

3.    Le pouvoir de statuer selon les règles de droit autres que celles plaidées par les parties

Au nom de la liberté contractuelle, les parties sont libres d’insérer certaines clauses conférant des droits aux arbitres. L’Acte Uniforme a autorisé l’insertion de :

·        La clause conférant à l’arbitre le pouvoir de trancher le différend conformément aux règles de droit choisi par les parties

·        La clause conférant à l’arbitre le pouvoir de statuer en amiable compositeur

I-          La clause conférant à l’arbitre le pouvoir de trancher le différend conformément aux règles de droit choisies par les parties

L’article 15 al.1 de l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage dispose : « le tribunal arbitral tranche le fond du différend conformément aux règles de droit choisies par les parties. A défaut de choix par les parties, le tribunal arbitral applique les règles de droit qu’il estime les plus appropriées en tenant compte, le cas échéant, des usages du commerce international. »

Prima facie, l’arbitre se distingue du juge en ce qu’il est un juge privé, et donc, son investiture lui est donnée par le contrat et non par la puissance étatique. Sa mission juridictionnelle est limitée dans le temps et il perd tout pouvoir au-delà du délai conventionnel. Ceci dit, il est soumis à la loi des parties et a le devoir d’appliquer les règles de droit choisies par ces dernières. C’est en l’absence de toute indication y relative qu’il statue selon d’autres règles qu’il juge appropriées.

Toutefois, le choix des règles de droit dépendra de la nature du litige. Il pourrait s’agir d’un litige de droit interne ou de droit international privé. Ainsi, l’arbitrage sera interne ou international, selon qu’il tranche un litige de droit interne ou de droit international privé.

L’arbitrage interne peut être défini comme étant celui qui ne présente aucun élément d’extranéité, tant en ce qui concerne les parties en présence que le contrat principal objet du différend.

L’arbitrage international quant à lui « désigne celui qui met en présence des sujets de droit international »

D’ailleurs, l’article 1er alinéa 3 de la loi type de la CNUDCI dispose à ce propos: « Un arbitrage est international si :

a) les parties à une convention d’arbitrage ont, au moment de la conclusion de ladite convention, leur établissement dans des Etats différents ; ou

b) un des lieux ci-après est situé hors de l’Etat dans lequel les parties ont leur établissement :

·        le lieu de l’arbitrage, s’il est stipulé dans la convention d’arbitrage ou déterminé en vertu de cette convention ;

·        tout lieu où doit être exécutée une partie substantielle des obligations issues de la relation commerciale ou le lieu avec lequel l’objet du différend a les liens les plus étroits ; ou

c) les parties sont convenues expressément que l’objet de la convention d’arbitrage a des liens avec plus d’un pays ».

Cependant, cette distinction est inutile car, le droit OHADA est un droit uniforme et l’AUA s’applique aux deux types d’arbitrage. Ce système permet de supprimer tout risque de conflit de lois.

II-         La clause conférant à l’arbitre le pouvoir de statuer en amiable compositeur

Les parties à un litige peuvent décider que la décision statuant sur ce litige soit prise en équité et non en suivant les règles de droit. Statuer comme amiable compositeur suppose que l’arbitre se prononça non pas en droit, mais en équité, sous la seule réserve du respect de l’ordre public.

L’équité a pour but d’arriver à ce que chacun fasse l’objet d’un traitement juste, égalitaire et raisonnable. Ce principe est utilisé lorsque l’application stricte des règles (légales) est susceptible d’entraîner des conséquences injustes envers l’une des parties.

L’arbitre qui statue en amiable compositeur doit se fonder essentiellement sur l'équité, sans pour autant avoir la faculté d'écarter purement et simplement la règle de droit. Mais lorsque cette dernière est en conflit avec l'équité, (ce qui arrive d’ailleurs), l'arbitre peut donc faire prévaloir l'équité.