Les conventions réglementées constituent un dispositif fondamental dans la gouvernance des sociétés anonymes de l'espace OHADA. Elles visent à encadrer juridiquement les transactions conclues entre la société et ses principaux dirigeants ou actionnaires significatifs, susceptibles de créer des conflits d'intérêts. Ce mécanisme de contrôle représente un pilier essentiel de la protection du patrimoine social et des intérêts des actionnaires minoritaires.

Dans un contexte économique où la transparence et l'éthique des affaires sont devenues des enjeux majeurs, la maîtrise du régime des conventions réglementées s'avère indispensable pour sécuriser la gestion des sociétés anonymes et prévenir les abus potentiels. Ce dispositif, minutieusement encadré par l'AUSCGIE, établit un équilibre subtil entre la liberté contractuelle nécessaire au dynamisme des affaires et les contrôles indispensables à la protection des différentes parties prenantes.

I. CADRE JURIDIQUE ET CHAMP D'APPLICATION

A. Fondements textuels

Le régime des conventions réglementées trouve son cadre juridique dans les articles 438 à 448 de l'AUSCGIE. Ces dispositions définissent précisément la nature des conventions concernées, les procédures d'autorisation et d'approbation applicables, ainsi que les sanctions en cas de non-respect des formalités prescrites.

L'article 438 énumère les conventions soumises à ce régime spécifique, notamment celles conclues entre la société et l'un de ses administrateurs, directeurs généraux ou directeurs généraux adjoints. Sont également visées les conventions auxquelles un administrateur ou dirigeant est indirectement intéressé ou dans lesquelles il traite avec la société par personne interposée.

Le texte étend ce régime aux conventions conclues avec un actionnaire détenant une participation supérieure ou égale à 10% du capital social, créant ainsi un mécanisme de contrôle qui dépasse le seul cercle des dirigeants formels pour englober les actionnaires exerçant une influence significative sur les décisions sociales.

B. Distinction avec d'autres types de conventions

L'article 439 précise les limites du dispositif en excluant expressément certaines conventions du régime d'autorisation préalable. Sont ainsi exemptées les "opérations courantes conclues à des conditions normales", notion essentielle qui préserve la fluidité des transactions ordinaires de la société.

Cette exception pragmatique permet d'éviter un formalisme excessif pour les opérations qui relèvent de l'activité habituelle de la société et sont réalisées dans des conditions similaires à celles pratiquées avec les tiers. Toutefois, l'appréciation du caractère "courant" et "normal" de ces opérations demeure délicate et contextuelle, dépendant notamment du secteur d'activité de la société et des pratiques du marché.

Par ailleurs, le régime des conventions réglementées se distingue de celui des conventions interdites, prévues à l'article 450 de l'AUSCGIE. Ces dernières, frappées d'une prohibition absolue, concernent notamment l'octroi de prêts, découverts ou garanties par la société à ses administrateurs ou dirigeants. Cette distinction fondamentale illustre la gradation des contrôles instaurés par le législateur, selon la nature et les risques inhérents aux différentes conventions impliquant les dirigeants.

II. PROCÉDURE D'AUTORISATION ET D'APPROBATION

A. Autorisation préalable du conseil d'administration

La procédure d'autorisation constitue la première étape du contrôle des conventions réglementées. L'article 440 impose à l'administrateur, au directeur général, au directeur général adjoint ou à l'actionnaire intéressé d'informer le conseil d'administration dès qu'il a connaissance d'une convention soumise à autorisation.

Cette information préalable déclenche le processus d'examen par le conseil d'administration, qui doit délibérer sur l'opportunité d'autoriser la convention envisagée. Pour garantir l'impartialité de cette décision, l'administrateur intéressé ne peut prendre part au vote, et sa voix n'est pas prise en compte pour le calcul du quorum et de la majorité. Cette règle essentielle vise à neutraliser l'influence de l'intéressé sur une décision qui le concerne directement.

Le conseil évalue alors si la convention présente un intérêt pour la société, si ses conditions financières sont équitables, et si elle ne comporte pas de risques excessifs pour le patrimoine social. Cette autorisation, qui doit être motivée, intervient nécessairement avant la conclusion de la convention, sous peine de remettre en cause la validité du processus.

B. Information du commissaire aux comptes

Une fois la convention autorisée, le président du conseil d'administration est tenu, selon l'article 440 alinéa 2, d'aviser le commissaire aux comptes dans le délai d'un mois à compter de sa conclusion. Cette obligation de notification s'inscrit dans la logique de transparence qui sous-tend l'ensemble du dispositif.

La communication au commissaire aux comptes permet à ce dernier d'exercer pleinement sa mission de contrôle et de préparer le rapport spécial qu'il présentera à l'assemblée générale. Le respect de ce délai d'un mois est impératif, car il conditionne la capacité du commissaire à analyser efficacement la convention et à formuler un avis éclairé.

Les informations transmises doivent être exhaustives, incluant non seulement le texte de la convention, mais également les éléments de contexte permettant d'apprécier son équilibre économique et sa conformité à l'intérêt social. L'omission de cette notification constitue une irrégularité susceptible d'engager la responsabilité des dirigeants.

C. Approbation par l'assemblée générale ordinaire

L'approbation par l'assemblée générale ordinaire annuelle représente l'ultime étape du processus de contrôle. Conformément à l'article 441, le commissaire aux comptes présente à l'assemblée un rapport spécial sur les conventions autorisées par le conseil. Ce rapport détaille la nature et l'objet des conventions, leurs modalités essentielles, l'importance des fournitures livrées ou des prestations fournies, ainsi que le montant des sommes versées ou reçues au cours de l'exercice.

L'assemblée statue ensuite sur ce rapport, l'intéressé ne pouvant prendre part au vote, et ses actions n'étant pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité. Cette exclusion du vote garantit que l'approbation reflète véritablement la volonté des actionnaires désintéressés, renforçant ainsi la légitimité de la décision.

L'article 443 précise les conséquences d'une désapprobation par l'assemblée générale. Les conventions désapprouvées produisent néanmoins leurs effets à l'égard des tiers, mais les conséquences préjudiciables pour la société peuvent être mises à la charge de l'administrateur ou du dirigeant intéressé. Cette disposition, qui préserve la sécurité juridique des transactions tout en responsabilisant les intéressés, illustre la recherche d'équilibre qui caractérise le régime des conventions réglementées.

III. SANCTIONS ET CONSÉQUENCES JURIDIQUES

A. Nullité des conventions non autorisées

Le non-respect de la procédure d'autorisation préalable expose à des sanctions significatives. L'article 444 prévoit que les conventions conclues sans autorisation préalable du conseil d'administration peuvent être annulées si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société.

Cette nullité facultative, subordonnée à la preuve d'un préjudice, témoigne d'une approche pragmatique du législateur OHADA. Elle permet aux tribunaux d'apprécier souverainement l'opportunité d'une annulation, en fonction de la gravité des irrégularités et de leurs conséquences effectives sur le patrimoine social.

L'action en nullité se prescrit par trois ans à compter de la date de la convention ou, en cas de dissimulation, du jour où elle a été révélée. Cette prescription relativement brève vise à sécuriser les transactions et à éviter une remise en cause tardive qui pourrait déstabiliser la société et ses partenaires.

B. Responsabilité civile des intéressés

Au-delà de la nullité potentielle de la convention, les administrateurs et dirigeants impliqués encourent une responsabilité civile pour les préjudices causés à la société. L'article 445 précise que l'administrateur ou le dirigeant intéressé est tenu de restituer à la société les bénéfices qu'il a tirés indûment de la convention.

Cette responsabilité peut être engagée non seulement pour défaut d'autorisation préalable, mais également en cas d'informations inexactes ou incomplètes fournies au conseil d'administration ou à l'assemblée générale. La dissimulation d'éléments significatifs susceptibles d'influencer l'appréciation de l'opportunité de la convention constitue une faute engageant la responsabilité de l'intéressé.

La mise en œuvre de cette responsabilité peut résulter d'une action sociale intentée par la société elle-même ou d'une action sociale ut singuli exercée par un ou plusieurs actionnaires au nom et pour le compte de la société. Dans tous les cas, la réparation vise à restaurer le patrimoine social dans l'état où il se serait trouvé en l'absence de convention préjudiciable.

C. Implications pénales potentielles

Dans certaines circonstances aggravées, le non-respect des dispositions relatives aux conventions réglementées peut revêtir une qualification pénale. L'article 891 de l'AUSCGIE sanctionne l'abus de biens sociaux, défini comme l'usage des biens ou du crédit de la société contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre entreprise dans laquelle l'intéressé est directement ou indirectement impliqué.

Une convention réglementée conclue dans des conditions manifestement déséquilibrées, sans autorisation préalable et dissimulée aux actionnaires, pourrait ainsi tomber sous le coup de cette incrimination. Les sanctions prévues sont particulièrement dissuasives, comprenant une peine d'emprisonnement de un à cinq ans et une amende de deux millions à vingt millions de francs CFA.

Cette dimension pénale du dispositif souligne l'importance que le législateur OHADA attache à la protection du patrimoine social contre les abus de pouvoir des dirigeants et constitue un puissant facteur de dissuasion.

IV. APPLICATIONS PRATIQUES ET SPÉCIFICITÉS

A. Conventions courantes et opérations exceptionnelles

La distinction entre conventions courantes conclues à des conditions normales et opérations réglementées soulève fréquemment des difficultés d'interprétation. Plusieurs critères cumulatifs permettent d'identifier une opération courante:

• La récurrence de l'opération dans l'activité habituelle de la société
• Sa conformité à l'objet social et aux pratiques usuelles du secteur
• L'absence de caractère exceptionnel par son montant ou ses enjeux
• La similitude des conditions appliquées avec celles proposées aux tiers

La combinaison de ces critères permet d'apprécier objectivement le caractère courant d'une transaction. Toutefois, cette qualification doit être réévaluée périodiquement, car une opération initialement exceptionnelle peut devenir courante avec le temps, et inversement.

Quant aux conditions normales, elles s'apprécient par référence aux pratiques du marché et aux usages professionnels. Le recours à des expertises indépendantes ou à des études comparatives peut s'avérer précieux pour documenter le caractère normal des conditions financières d'une convention, particulièrement dans les secteurs où les références de marché sont peu transparentes.

B. Cas particuliers et conventions sensibles

Certaines conventions présentent une sensibilité particulière et méritent une vigilance accrue. Les rémunérations exceptionnelles pour missions spécifiques confiées à des administrateurs en constituent un exemple typique. Prévues par l'article 432, ces rémunérations sont soumises au régime des conventions réglementées, nécessitant une autorisation préalable du conseil et une approbation par l'assemblée générale.

Les opérations de compte courant d'associé, fréquentes dans la pratique, relèvent également du régime des conventions réglementées lorsqu'elles impliquent un administrateur ou un actionnaire détenant plus de 10% du capital. Le taux d'intérêt appliqué, les conditions de blocage et les modalités de remboursement doivent faire l'objet d'un examen particulièrement attentif par le conseil d'administration.

Les conventions d'assistance technique ou de management conclues avec des sociétés liées constituent un autre domaine sensible. La détermination des prestations fournies et de leur valorisation requiert une analyse approfondie pour éviter toute critique ultérieure sur l'équilibre économique de la convention.

C. Renouvellement et modification des conventions

Le renouvellement et la modification des conventions autorisées suscitent des interrogations pratiques. L'article 442 apporte une réponse partielle en précisant que les conventions approuvées par l'assemblée générale, comme celles qu'elle désapprouve, produisent leurs effets à l'égard des tiers, sauf lorsqu'elles sont annulées pour fraude.

Toutefois, la question du renouvellement tacite des conventions de longue durée demeure complexe. Par prudence, il est recommandé de soumettre à une nouvelle autorisation du conseil toute reconduction d'une convention arrivant à échéance, même si ses conditions demeurent inchangées. Cette approche garantit un réexamen périodique de l'opportunité et de l'équilibre de la convention.

Quant aux modifications substantielles (montant, durée, taux d'intérêt, garanties...), elles doivent impérativement faire l'objet d'une nouvelle autorisation préalable. Une modification mineure pourrait éventuellement être considérée comme une simple modalité d'exécution ne nécessitant pas de nouvelle autorisation, mais la frontière entre modifications substantielles et ajustements mineurs reste souvent délicate à tracer.

V. ASPECTS PRATIQUES DE GESTION ET DE CONTRÔLE

A. Organisation interne et procédures

La gestion efficace des conventions réglementées nécessite la mise en place de procédures internes adaptées. Un recensement préventif des personnes visées (administrateurs, directeurs généraux, actionnaires significatifs) et des entités qui leur sont liées constitue un préalable indispensable.

L'élaboration d'une cartographie des flux et relations d'affaires susceptibles de générer des conventions réglementées permet ensuite d'identifier les domaines à risque et de sensibiliser les opérationnels concernés. Cette analyse préventive facilite le respect des obligations légales et évite les découvertes tardives de conventions non autorisées.

La désignation d'un responsable du suivi des conventions réglementées, généralement au sein du secrétariat du conseil d'administration ou de la direction juridique, centralise le processus et garantit son exhaustivité. Ce référent assure la coordination entre les différents intervenants (conseil d'administration, commissaire aux comptes, direction financière) et veille au respect des délais légaux.

B. Documentation et traçabilité

La documentation rigoureuse des conventions réglementées constitue une protection essentielle contre les risques juridiques. Chaque étape du processus doit faire l'objet d'une formalisation écrite:

• Notification préalable au conseil d'administration par l'intéressé
• Délibération motivée du conseil autorisant la convention
• Communication formelle au commissaire aux comptes
• Inclusion dans le rapport spécial présenté à l'assemblée générale
• Mention explicite de l'approbation dans le procès-verbal de l'assemblée

Cette traçabilité complète permet de démontrer la conformité de la procédure suivie en cas de contestation ultérieure. Elle facilite également le travail du commissaire aux comptes et la préparation du rapport spécial annuel.

Les conventions doivent être conservées dans un registre dédié, avec l'ensemble des documents justificatifs (autorisations, avenants, correspondances). Ce registre, régulièrement mis à jour, constitue un outil précieux pour le suivi des conventions en cours et l'identification de celles qui nécessitent un renouvellement d'autorisation.

C. Rôle du commissaire aux comptes

Le commissaire aux comptes joue un rôle central dans le dispositif de contrôle des conventions réglementées. Sa mission dépasse la simple présentation d'un rapport à l'assemblée générale pour englober une véritable fonction d'alerte et de conseil.

Dès sa nomination, il doit solliciter auprès de la direction une liste des conventions réglementées en cours, incluant celles autorisées lors d'exercices antérieurs et dont l'exécution s'est poursuivie. Cette démarche proactive lui permet d'identifier d'éventuelles lacunes dans le recensement effectué par la société.

Au cours de ses travaux d'audit, le commissaire aux comptes reste attentif aux indices révélateurs de conventions non déclarées: mouvements financiers atypiques, prestations facturées par des entités liées aux dirigeants, garanties accordées... Ses investigations peuvent le conduire à découvrir des conventions qui auraient échappé au processus d'autorisation.

Le rapport spécial qu'il présente à l'assemblée générale ne se limite pas à une énumération des conventions, mais comporte également une analyse critique de leurs modalités essentielles. Sans émettre formellement un jugement d'opportunité, qui relève de la compétence exclusive des actionnaires, le commissaire doit fournir les éléments permettant à l'assemblée de se prononcer en connaissance de cause.