Le cautionnement est réglementé par les articles 13 et suivants de l’Acte uniforme révisé portant organisation des sûretés (AUS Révisé). Il est défini comme étant un « contrat par lequel la caution s’engage, envers le créancier qui l’accepte, à exécuter une obligation présente ou future contractée par le débiteur, si celui-ci n’y satisfait pas lui-même ». L’ordre du débiteur n’est pas requis pour contracter cet engagement.

Ainsi défini, le cautionnement est une opération qui donne lieu à une relation triangulaire. A la relation initiale qui lie le débiteur à son créancier, va s’ajouter une nouvelle relation entre la caution et le créancier, la caution s’engageant en faveur du créancier à exécuter la prestation du débiteur défaillant. Mais en même temps, le contrat de cautionnement dispose d’une certaine autonomie par rapport au contrat principal. La caution ne s’engage que sur l’initiative du débiteur avec lequel elle entretient des relations. L’engagement de la caution peut toutefois être fait sans ordre du débiteur ou même à son insu.

Le cautionnement se particularise par ses caractères et ses modalités. Ces particularités marquent également sa formation (I), les obligations fiscales liées à sa formation (II), ses effets (III) et son extinction (IV).

I-                  FORMATION

L’article 14 de l’AUS dispose que le cautionnement ne se présume pas, peu importe la nature de l’obligation garantie. Il se prouve par un acte comportant la signature de la caution et du créancier ainsi que la mention, écrite de la main de la caution, en toutes lettres et en chiffres, de la somme maximale garantie couvrant le principal, les intérêts et autres accessoires. En cas de différence entre ces deux mentions, le cautionnement vaut pour la somme exprimée en lettres.

Le législateur OHADA a envisagé l’hypothèse des cautions incapables d’écrire. Dans pareil cas, la participation de deux témoins certificateurs est requise. Ces témoins doivent, d’une part, certifier l’identité de la caution, et sa présence à l’acte et, d’autre part, attester que la caution a été informée de la nature et des effets de l’acte. Ces dispositions s’appliquent également au cautionnement exigé par la loi de chaque Etat partie ou par une décision de justice.

De plus, l’acte constitutif de l’obligation principale peut et non plus doit, comme c’était le cas sous l’égide de l’ancien Acte uniforme, être annexé au contrat de cautionnement, si la caution le souhaite. 

Lorsque le débiteur et tenu de fournir une caution, soit du fait de la convention, de la loi de chaque Etat partie ou la décision de justice, cette caution doit être domiciliée ou faire élection de domicile dans le ressort territorial de la juridiction où elle doit être fournie, sauf dispense du créancier ou de la juridiction compétente. La caution doit rassurer au maximum le créancier et, pour cela, doit présenter des garanties de solvabilité appréciées, en tenant compte des éléments de son patrimoine. Il arrive très souvent que le débiteur ne parvienne pas à trouver des personnes qui se porteront caution personnelle pour garantir leur solvabilité. Le législateur OHADA pour pallier à cette difficulté, offre à ce débiteur la possibilité de remplacer la caution par une sûreté réelle, donnant les mêmes garanties de solvabilité. Dans la même lancée, il arrive également que la caution reçue par le créancier, volontairement ou en justice, devienne insolvable. Le législateur exige au débiteur dans ce cas-là, de fournir une sûreté réelle donnant les mêmes garanties au créancier. Cette règle ne reçoit exception que lorsque le créancier a subordonné son consentement au contrat principal à l’engagement, à son égard, d’une caution nommément désignée.

Le cautionnement, émanant d’un contrat principal, ne peut exister que si l’obligation principale est valablement constituée. Cela dit, si le contrat principal est entaché de vice pouvant conduire à sa nullité, le contrat accessoire est de facto invalide. Toutefois, il est possible, conformément à l’article 17 de l’AUS, de cautionner, en parfaite connaissance de cause, les engagements d’un incapable. Assez surprenant quand on sait que les actes passés par un incapable sont généralement frappés de nullité. Mais la caution est protégée sauf renonciation expresse de sa part, lorsque le débiteur confirme qu’une obligation est entachée de nullité relative.

Comme en droit français, le cautionnement donné par des personnes morales est soumis à un régime juridique spécifique prévu par l’Acte uniforme révisé relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d’Intérêt Economique. Il faut bien distinguer ces cautionnements donnés par les sociétés, de ceux qui sont requis par les banques auprès des dirigeants de sociétés, qui s’engagent en leur nom personnel. La constitution d’un cautionnement par une SA ou une SARL pour garantir les obligations de ses dirigeants, de leurs conjoints ainsi que de leurs ascendants ou descendants est interdite. Toutefois, cette interdiction ne s’applique pas, lorsque le cautionnement est accordé pour garantir les obligations d’un administrateur personne morale, ou si la société qui l’accorde est une banque ou un établissement de crédit.

Dans l’optique d’éviter toute exagération dans les opérations de cautionnement, le législateur interdit que l’engagement de la caution ne puisse être contractée à des conditions plus onéreuses que l’obligation principale sous peine de réduction à concurrence de celle-ci, ni excéder ce qui est dû par le débiteur principal au moment des poursuites. La mauvaise foi de certains débiteurs les emmène parfois à faire payer à leurs cautions, des montants supérieurs au montant initial du cautionnement. Pour palier cela, le législateur a interdit au débiteur principal d’aggraver l’engagement de la caution par une convention postérieure au cautionnement.

Sauf clause contraire, le cautionnement d’une obligation s’étend, outre le principal, et dans la limite de la somme maximale garantie, aux accessoires de la dette et aux frais de recouvrement de la créance, y compris ceux postérieurs à la dénonciation qui est faite à la caution. Celle-ci peut demander à ce que l’acte constitutif de l’obligation principale soit annexé à la convention de cautionnement.

Le cautionnement n’est pas toujours contracté pour la totalité de la dette, il peut également être contracté pour une partie seulement de la dette et sous des conditions moins onéreuses.

La caution peut se porter garante de toute les dettes du débiteur sous la forme d’un cautionnement de tous engagements. Il (le cautionnement), ne s’entend, sauf clause contraire expresse, que de la garantie des dettes contractuelles directes. Et devra être conclu, sous peine de nullité, pour une somme maximale librement déterminée entre les parties, incluant le principal, les intérêts et autres accessoires.

Le cautionnement général peut être renouvelé lorsque la somme maximale est atteinte. Et le renouvellement doit être exprès ; toute clause contraire est réputée non écrite.

Il peut être révoqué, à tout moment, par la caution avant que la somme maximale garantie ait été atteinte. Tous les engagements du débiteur garanti nés avant la révocation restent garantis par la caution.

Le cautionnement général ne couvre pas les dettes du débiteur principal antérieures à la date du cautionnement, sauf stipulation contraire.

II-               MODALITES

L’Acte uniforme révisé portant organisation des sûretés comporte peu de modifications s’agissant des modalités du cautionnement. Ces modalités peuvent différer selon les finalités choisies par les parties.

D’emblée, le cautionnement peut être simple ou solidaire. Conformément à l’article 20 de l’AUS. Toutefois, il peut aussi être réel

Si le créancier éprouve certains doutes relativement à la garantie offerte par la caution, une seconde caution peut être sollicitée. Cette seconde caution, appelée certificateur de caution, a pour mission de de garantir la solvabilité de la première caution. Il est régi par l’article 21, de l’AUS révisé. Le certificateur de caution est un cautionnement au second degré, car il permet au créancier d’être en présence de deux cautions. En premier ligne, se trouve la caution de son débiteur principal, c’est-à-dire la caution certifiée et en deuxième ligne, le certificateur de la caution certifiée. Ce n’est qu’en cas de défaillance de la caution initiale que le certificateur de caution pourra être poursuivi par le créancier. Dès lors, aucun lien n’existe entre le certificateur de caution et le débiteur principal.

Le cautionnement est simple lorsqu’il en est ainsi décidé, expressément par la loi de chaque Etat Partie ou la convention des parties.

D’un côté, le cautionnement solidaire est présumé et constitue la règle de base. Il s’entend du cautionnement par lequel la caution peut être amenée à effectuer le paiement à la place du débiteur principal dès l’instant où ce dernier est défaillant.

S’il existe plusieurs cautions solidaires, celles-ci assurent collectivement au titre de garantie le remboursement de la dette principale. Lorsque les cautions solidaires interviennent, elles sont chacune tenues pour l’ensemble du montant de la dette garantie. Le type de cautionnement le plus courant, spécialement pour les matières commerciales, est celui formé entre la ou les cautions et le débiteur principal.

Grâce au principe de solidarité, le créancier peut bénéficier d’une garantie de remboursement plus importante.

D’un autre côté, le cautionnement simple constitue une exception légale ou conventionnelle à la règle de solidarité. Ce type de cautionnement est peu fréquent en réalité et est moins avantageux pour le créancier par rapport au cautionnement solidaire. En effet, deux moyens de défense sont offerts à la caution en vue de différer le paiement de la dette principale ou de réduire son obligation. Il s’agit du bénéfice de discussion et du bénéfice de division.

Ensuite, s’agissant du cautionnement réel, il apparaît comme une sûreté réelle pour autrui. En ce sens, il s’agit d’une sûreté personnelle (une personne s’engage pour assurer la dette d’autrui) et d’une sûreté réelle (la garantie concédée au créancier a pour objet un bien réel.

III-            EFFETS

Les articles 23 à 35 de l’Acte uniforme révisé traitent des effets du cautionnement.

L’examen des effets du cautionnement ne se produit qu’en cas de défaillance du débiteur principal. En effet, dans un tel cas, le créancier poursuit la caution, qui dispose de divers moyens de défense pouvant être opposés au créancer.

Avant toute chose, le créancier ne peut mettre en jeu la caution que si le débiteur principal n’a pas effectué le paiement de l’obligation garantie (art. 23, AUS révisé). Aussi, certaines conditions préalables doivent être satisfaites avant de poursuivre la caution. Ces exigences sont régies d’une part, par le droit commun relatif au recouvrement des créances. Ainsi, la créance doit être certaine, liquide et exigible. D’autre part, le cautionnement possède un régime qui lui est propre : la défaillance du débiteur principal.

Concernant ce régime spécifique du cautionnement, la défaillance du débiteur principal s’entend du non-paiement par celui-ci de la dette garantie. Dès lors, la caution ne peut faire l’objet de poursuites par le créancier qu’en second position. A cet égard, le créancier est tenu de mettre en demeure le débiteur principal d’exécuter le paiement. En cas de défaut dans le mois suivant la mise en demeure précitée, le créancier doit avertir la caution de la défaillance du débiteur principal et lui préciser le montant restant dû en principal par ce dernier.

Il se peut que la caution paie la dette du débiteur principal. Il incombe cependant à la caution d’informer le débiteur principal préalablement à son exécution (art. 30, al. 1^er de l’AUS révisé). Cette formalité légale reflète le caractère accessoire de l’engagement pris par la caution. En cas de manquement à ce devoir d’information, la caution ne disposera plus de recours contre le débiteur principal. Toutefois, la caution pourra toujours en répétition de l’indu ou à l’encontre du créancier.

Pour sa part, le créancier a pour obligation d’informer la caution de la défaillance du débiteur principal, comme exposé ci-avant. S’il ne respecte pas ce devoir, la caution ne devra pas payer certaines pénalités ou intérêts de retard conformément à l’article 24, alinéa 2 de l’AUS révisé.

En cas de poursuites par le créancier, la caution peut se défendre de plusieurs manières.  Premièrement, elle peut essayer d’éviter le paiement en arguant certains moyens de défense. Deuxièmement, en cas de paiement ou de risque de paiement, la caution peut agir en justice.

S’agissant des moyens de défense offerts à la caution, celle-ci peut opposer au créancier des exceptions inhérentes à l’obligation principale dont l’objectif vise à réduire, éteindre ou retarder la dette sous réserve de quelques conditions (art. 29, al. 1^er, AUS révisé). Parmi ces exceptions, il y a la nullité de l’obligation principale ou bien, la résolution ou réalisation de la dette principale.

De plus, la caution ayant payé l’obligation garantie est subrogée dans les droits et actions du créancier. Si cette subrogation s’avérait illusoire ou impossible (si le créancier a commis une faute), la caution a la possibilité d’arguer l’absence de bénéfice de cession d’actions ou de subrogation, sur la base de l’article 29, alinéas 2 et 3, AUS révisé. Si deux conditions sont remplies, la caution sera déchargée.

A présent, quant aux recours ouverts à la caution, celle-ci peut agir contre le débiteur principal ainsi qu’à l’encontre des autres cautions, qui sont qualifiées de « cofidéjusseurs ».

D’une part, en principe, la caution peut agir contre le débiteur principal après le paiement de la dette principale conformément à l’article 32 de l’AUS révisé. Ce recours est personnel et permet à la caution de réclamer tout ce qu’elle a versé au créancier. En outre, il est possible à la caution d’intenter un recours avant le paiement de l’obligation principale à titre préventif.

D’autre part, relativement au recours dirigé contre les autres cautions, il est explicité à l’article 34 de l’AUS révisé. Une fois que la caution a effectué le paiement utile du montant total de l’obligation principale, elle peut exercer une action à l’encontre des cofidéjusseurs quand ceux-ci sont garants avec la caution pour la même dette. La caution ne pourra exiger de chacune des autres cautions que la part et la portion pour lesquelles elles se sont engagées, déduction faite de la part contributive de la caution solvens. 

A l’instar du recours pouvant être introduit contre le débiteur principal, le recours dirigé à l’encontre des autres cautions par la caution solvens peut être de nature personnelle ou subrogatoire.

IV-              Extinction du cautionnement

L’extinction du cautionnement est régie par les articles 36 à 38 de l’Acte uniforme révisé portant organisation des sûretés.

En vertu de l’adage suivant lequel l’accessoire suit le principal, si l’obligation principale vient à s’éteindre partiellement ou totalement, il en va de même pour l’engagement de la caution et ce, dans une mesure identique. Par ailleurs, le cautionnement peut cesser par voie principale ou à la suite de la perte du bénéfice de subrogation dans les droits du créancier.

En premier lieu, au titre de l’extinction du cautionnement par voie principale, il est à noter que le cautionnement engendre deux obligations : l’obligation de règlement et celle de couverture.

S’agissant de l’obligation de règlement, elle incombe à la caution et porte sur le paiement des dettes effectivement nées entre le débiteur principal et le créancier. En revanche, l’obligation de couverture a pour objet les dettes qui pourront survenir par l’intermédiaire du débiteur et qui seront assurées au titre de garantie par la caution. L’extinction de ces deux devoirs peut être différente selon que le cautionnement porte sur des dettes présentes ou des dettes futures. Lorsque le cautionnement a pour objet des dettes présentes, l’obligation de règlement et l’obligation de couverture prennent fin en même temps. A l’inverse, dans le cadre de cautionnement de dettes futures, seule s’éteint l’obligation de couverture. Le devoir de règlement perdure.

L’article 37, de l’AUS révisé énonce trois causes de droit commun dans lesquels l’engagement de la caution prend fin indépendamment de l’obligation principale :

·        la compensation avancée par la caution pour une créance personnelle lorsque des poursuites sont intentées à l’encontre de la caution ;

·        la remise de dette accordée par le créancier à la caution ;

·        et la confusion effectuée entre la personne du créancier et de la caution.

En second lieu, la caution ayant payé l’obligation garantie est subrogée dans les droits et actions du créancier. Si cette subrogation présente un caractère illusoire ou impossible (en cas de faute commise au créancier), la caution peut invoquer la perte du bénéfice de la subrogation conformément aux alinéas 2 et 3 de l’article 29 de l’AUS révisé. L’engagement de la caution prendra alors fin et sa décharge s’étendra au prorata de la valeur des droits ou garanties perdus.