Le droit préférentiel de souscription (DPS) représente une protection fondamentale accordée aux actionnaires lors des augmentations de capital. Ce droit leur permet de souscrire par priorité aux actions nouvelles, proportionnellement à leur participation existante, préservant ainsi leur quote-part dans le capital et leur influence dans la société.

Toutefois, l'AUSCGIE prévoit la possibilité de supprimer ce droit préférentiel dans certaines circonstances, offrant ainsi une flexibilité accrue pour les opérations d'augmentation de capital. Cette suppression, qui déroge au principe de protection des actionnaires, est encadrée par un régime juridique strict visant à préserver un équilibre entre les intérêts de la société et ceux des actionnaires.

Ce document analyse le cadre juridique, les modalités pratiques et les enjeux de l'augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel de souscription dans les sociétés anonymes de l'espace OHADA.

I. CADRE JURIDIQUE ET PRINCIPES FONDAMENTAUX

A. Fondement du droit préférentiel de souscription

Le droit préférentiel de souscription est consacré par l'article 573 de l'AUSCGIE qui dispose que "les actions comportent un droit préférentiel de souscription aux augmentations de capital". Ce droit constitue un attribut essentiel de l'action, permettant à l'actionnaire de maintenir sa quote-part dans le capital social et, par conséquent, son influence et ses droits patrimoniaux.

Le DPS présente une double dimension. Sur le plan politique, il assure la préservation du pouvoir de vote au sein des assemblées, garantissant ainsi la stabilité de la gouvernance. Sur le plan patrimonial, il permet le maintien de la valeur économique de la participation face à la dilution potentielle que pourrait entraîner l'entrée de nouveaux actionnaires à des conditions avantageuses.

Le principe du DPS est réaffirmé à l'article 574 qui précise que "les actionnaires ont, proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de préférence à la souscription des actions de numéraire émises pour réaliser une augmentation de capital". Cette disposition souligne le caractère proportionnel du droit, assurant ainsi l'égalité entre actionnaires.

B. Principe de la suppression du DPS

Par dérogation à ce principe protecteur, l'AUSCGIE autorise la suppression du droit préférentiel de souscription. L'article 586 dispose explicitement que "l'assemblée générale qui décide l'augmentation de capital peut supprimer le droit préférentiel de souscription pour la totalité de l'augmentation de capital ou pour une ou plusieurs tranches de cette augmentation".

Cette faculté de suppression répond à plusieurs objectifs légitimes. Elle peut permettre l'entrée de nouveaux investisseurs stratégiques dont l'apport est jugé essentiel au développement de la société. Elle facilite également certaines opérations financières complexes nécessitant une structure d'actionnariat précise. Par ailleurs, elle peut accélérer la réalisation des augmentations de capital en simplifiant la procédure de souscription. Enfin, elle permet d'ouvrir le capital à de nouvelles catégories d'actionnaires, tels que les salariés ou des partenaires commerciaux, dans une logique d'alliance stratégique.

C. Encadrement légal de la suppression

La suppression du DPS étant susceptible de porter atteinte aux intérêts des actionnaires existants, le législateur OHADA a encadré cette opération par des garanties procédurales strictes. L'article 586 précité pose plusieurs conditions cumulatives qui doivent impérativement être respectées.

Il faut d'abord une décision expresse de l'assemblée générale extraordinaire, seule compétente pour autoriser cette dérogation aux droits fondamentaux des actionnaires. Un rapport du conseil d'administration ou de l'administrateur général justifiant la proposition de suppression doit également être présenté, afin d'éclairer les actionnaires sur les motifs et modalités de l'opération. Ce rapport est complété par un rapport du commissaire aux comptes sur la proposition de suppression, apportant un regard technique et indépendant sur l'opération. Enfin, des conditions de quorum et de majorité renforcées, propres aux assemblées générales extraordinaires, s'appliquent pour garantir un large consensus.

De plus, l'article 587 ajoute des exigences spécifiques concernant le contenu du rapport du conseil d'administration ou de l'administrateur général, qui doit indiquer les motifs de l'augmentation de capital et de la suppression du DPS, ainsi que les modalités de détermination du prix d'émission. Cette transparence vise à permettre aux actionnaires d'évaluer pleinement l'impact de l'opération sur leurs droits.

II. MODALITÉS PRATIQUES DE LA SUPPRESSION DU DPS

A. Les différentes formes de suppression du DPS

L'AUSCGIE distingue plusieurs modalités de suppression du DPS, offrant ainsi une flexibilité adaptée aux besoins spécifiques des sociétés. La suppression peut être totale ou partielle. Dans le premier cas, elle concerne l'intégralité de l'augmentation de capital, excluant tout exercice du DPS par les actionnaires existants. Dans le second cas, seule une partie de l'augmentation est concernée, les actionnaires conservant leur droit préférentiel pour le reste de l'opération. Cette approche modulaire permet d'équilibrer les intérêts en présence selon les circonstances particulières de chaque augmentation de capital.

Par ailleurs, la suppression peut s'effectuer au profit de bénéficiaires dénommés ou non dénommés. Lorsque la suppression est faite au profit de bénéficiaires nommément désignés, des exigences supplémentaires s'appliquent, notamment une justification détaillée de leur choix et leur exclusion formelle du vote sur la résolution correspondante, afin d'éviter tout conflit d'intérêts. Cette modalité est particulièrement utile pour faire entrer des partenaires stratégiques identifiés au capital de la société.

B. Procédure de suppression du DPS

La procédure de suppression du DPS obéit à un formalisme rigoureux visant à protéger les intérêts des actionnaires. Le rapport du conseil d'administration ou de l'administrateur général constitue la première étape de cette procédure. Ce document doit expliquer de manière circonstanciée les raisons justifiant la suppression du DPS, détailler les modalités de l'opération envisagée et, le cas échéant, identifier précisément les bénéficiaires de la suppression. La qualité et l'exhaustivité de ce rapport sont essentielles pour permettre aux actionnaires de se prononcer en connaissance de cause.

Le rapport du commissaire aux comptes intervient dans un second temps pour apporter un regard externe et technique sur l'opération. Son rôle est particulièrement crucial puisqu'il doit donner un avis éclairé sur la justesse du prix d'émission proposé et analyser les conséquences économiques et financières pour les actionnaires existants. Ce rapport constitue une garantie d'objectivité indispensable, notamment pour les actionnaires minoritaires qui pourraient être lésés par une sous-évaluation des actions nouvelles.

La décision finale revient à l'assemblée générale extraordinaire qui doit approuver expressément la suppression du DPS. Cette décision est soumise à des conditions strictes de quorum et de majorité qualifiée, reflétant l'importance de la décision et la nécessité d'un large consensus. L'assemblée peut approuver la suppression telle que proposée, la rejeter, ou l'amender dans certaines limites.

C. Fixation du prix d'émission

La fixation du prix d'émission constitue un enjeu central en cas de suppression du DPS, car elle détermine directement l'ampleur de la dilution subie par les actionnaires existants. L'AUSCGIE ne fixe pas de plancher légal pour le prix d'émission, contrairement à certaines législations nationales, ce qui confère une certaine souplesse aux sociétés. Néanmoins, plusieurs critères objectifs doivent être pris en compte pour déterminer un prix équitable.

La valeur mathématique des actions, calculée en divisant l'actif net par le nombre d'actions existantes, constitue un premier repère important. La valeur de rendement, basée sur les dividendes passés et futurs, ainsi que la valeur de marché pour les sociétés cotées, fournissent des indications complémentaires. Enfin, les perspectives économiques de la société doivent être intégrées dans l'analyse pour déterminer un prix reflétant fidèlement la valeur actuelle et potentielle de l'entreprise. Le commissaire aux comptes joue un rôle déterminant dans la validation de cette méthodologie de fixation du prix.

III. ENJEUX PRATIQUES ET RISQUES JURIDIQUES

A. Impacts sur les actionnaires existants

La suppression du DPS entraîne des conséquences significatives pour les actionnaires existants qu'il convient d'anticiper et d'évaluer avec précision. La dilution du capital constitue l'effet le plus immédiat et le plus visible. Les actionnaires qui ne peuvent pas participer à l'augmentation de capital voient leur participation relative diminuer, entraînant une réduction proportionnelle de leurs droits de vote et de leur influence dans les décisions sociales. Cette dilution peut s'avérer particulièrement problématique pour les actionnaires détenant des participations proches de seuils significatifs (minorité de blocage, contrôle majoritaire).

Au-delà de l'aspect quantitatif, l'impact sur la valeur des actions doit également être considéré. Si le prix d'émission des actions nouvelles est inférieur à la valeur réelle des actions existantes, les actionnaires subissent une perte patrimoniale correspondant à cette différence. Cette perte est d'autant plus importante que l'écart entre le prix d'émission et la valeur réelle est grand, et que le volume d'actions nouvelles émises est important. La protection des actionnaires contre cette dilution de valeur repose principalement sur la justesse du prix d'émission et la transparence des méthodes utilisées pour le déterminer.

B. Protection des actionnaires minoritaires

Les actionnaires minoritaires sont particulièrement vulnérables face aux opérations de suppression du DPS, qui peuvent être utilisées comme instrument de dilution ciblée par les majoritaires. Pour contrer ce risque, plusieurs mécanismes de protection existent. La théorie de l'abus de majorité offre un recours judiciaire contre les décisions prises dans l'unique dessein de favoriser les actionnaires majoritaires au détriment des minoritaires. Cette voie contentieuse permet d'obtenir l'annulation des délibérations abusives et, le cas échéant, l'allocation de dommages-intérêts.

Le contrôle exercé par le commissaire aux comptes constitue une autre garantie essentielle pour prévenir les abus. Son indépendance et son expertise technique lui permettent d'évaluer objectivement le caractère équitable de l'opération et de signaler les éventuelles anomalies. Son rapport, qui doit être motivé et circonstancié, constitue un élément déterminant dans l'appréciation de la régularité de la suppression du DPS. En cas de manquement à ses obligations professionnelles, le commissaire aux comptes engage sa responsabilité, ce qui renforce l'effectivité de ce contrôle.

C. Risques de contentieux spécifiques

Les opérations d'augmentation de capital avec suppression du DPS sont susceptibles de générer différents types de contentieux qu'il est préférable d'anticiper. Les contestations relatives au prix d'émission figurent parmi les plus fréquentes. Elles peuvent aboutir à des recours en nullité de l'opération si le prix est jugé manifestement sous-évalué et ne reflète pas la valeur réelle des actions. La jurisprudence tend à sanctionner les prix manifestement déconnectés des méthodes d'évaluation usuelles ou ignorant des éléments patrimoniaux significatifs.

Les violations des règles procédurales constituent un autre motif courant de contestation. L'omission ou l'insuffisance d'un rapport préalable, le non-respect des délais de convocation, la participation au vote de personnes devant s'abstenir, ou encore l'insuffisance du quorum ou de la majorité requise peuvent entraîner la nullité de l'opération. La complexité de la procédure multiplie les risques de vices formels, d'où l'importance d'une préparation minutieuse et d'un suivi rigoureux de chaque étape par des professionnels du droit.

IV. RECOMMANDATIONS PRATIQUES

A. Justification économique solide

La première protection contre les contentieux réside dans l'existence d'une justification économique incontestable de l'opération. La démonstration de l'intérêt social est essentielle pour légitimer la suppression du DPS. Cette démonstration doit s'appuyer sur des éléments concrets et vérifiables, tels que les besoins financiers précis de la société, les projets d'investissement envisagés, ou encore l'intérêt stratégique des nouveaux actionnaires ciblés. Plus cette justification sera solide et documentée, moins les contestations auront de chances de prospérer.

L'évaluation transparente du prix d'émission constitue un autre élément fondamental. Cette évaluation doit reposer sur des méthodes reconnues, appliquées avec rigueur et expliquées de manière claire dans les rapports préalables. Le recours à plusieurs méthodes complémentaires et, si nécessaire, à un expert indépendant, renforce la crédibilité de l'évaluation. La documentation exhaustive des paramètres et hypothèses retenus permet également de justifier a posteriori les choix effectués en cas de contestation.

B. Bonnes pratiques procédurales

La qualité des rapports préalables influence directement la sécurité juridique de l'opération. Ces documents doivent être particulièrement soignés, tant sur le fond que sur la forme. Ils doivent contenir toutes les informations requises par la loi, présentées de manière claire et structurée. Les explications sur les motifs de la suppression du DPS et sur les modalités de l'opération doivent être détaillées et convaincantes. L'analyse des conséquences pour les actionnaires doit être honnête et complète, n'omettant aucun impact négatif potentiel.

La transparence de l'information fournie aux actionnaires va souvent au-delà des exigences légales minimales. L'organisation de réunions d'information préalables, la mise à disposition d'une documentation détaillée, les réponses précises aux questions des actionnaires sont autant de bonnes pratiques qui contribuent à créer un climat de confiance et à réduire les risques de contestation ultérieure. Cette démarche pédagogique est particulièrement importante lorsque l'actionnariat comprend de nombreux actionnaires individuels non professionnels.

C. Mécanismes de protection

Plusieurs mécanismes peuvent être mis en place pour atténuer les effets négatifs de la suppression du DPS et renforcer l'acceptabilité de l'opération. Le droit de priorité partiel constitue l'un de ces mécanismes. Sans avoir la même force juridique que le DPS, il permet aux actionnaires existants de souscrire aux actions nouvelles avant les tiers, même si cette souscription n'est pas strictement proportionnelle à leur participation antérieure. Ce compromis peut satisfaire les actionnaires souhaitant maintenir leur niveau d'investissement dans la société.

L'audit post-opération représente une garantie supplémentaire pour les actionnaires. Cet audit, qui peut être confié au commissaire aux comptes ou à un expert indépendant, vise à vérifier que les fonds levés lors de l'augmentation de capital ont bien été utilisés conformément aux objectifs annoncés. Cette mesure de transparence renforce la confiance des actionnaires et peut constituer un argument fort lors de la présentation initiale du projet, démontrant la bonne foi des dirigeants et leur engagement à respecter les finalités déclarées de l'opération.