La constitution du gage requiert certaines conditions et doit suivre certaines formalités.

Pour constituer un gage les parties doivent avoir la capacité de s’engager et le constituant du gage doit avoir la capacité d’aliéner l’objet du gage, bien que la perte de la propriété soit éventuelle et n’interviendra qu’en cas de défaillance du débiteur. Dès lors il revient au créancier d’exiger du débiteur la preuve irréfutable de sa capacité d’aliéner l’objet du gage. La constitution du gage nécessite un écrit qui peut être soit authentique, soit sous seing privé qui a été enregistré pour que le créancier puisse bénéficier du privilège et de la préférence lors de la vente de l’objet gage. Toutefois il s’avère nécessaire de dire que l’écrit n’est pas une condition de validité du gage mais une question d’opposabilité vis-à-vis des tiers.

LES CONDITIONS

Elles ont trait à l’objet du gage et à la créance garantie. 

-      La créance garantie : Aux termes de l’article 93, le gage peut être constitué en garantie d'une ou de plusieurs créances peu importe qu’elles soient présentes ou futures. La seule limite à la garantie des créances futures est qu’elles soient déterminées ou déterminables.  La créance peut exister à l’égard du constituant ou d’un tiers dont le constituant se porte caution réelle.   

-      L’objet du gage : Tout bien mobilier corporel, pourvu qu’il soit dans le commerce, qu’il ne soit pas inaliénable et indisponible peut être donné en gage. Le bien peut être présent ou futur. Lorsque le gage porte sur des biens présents, ces biens doivent appartenir au constituant. A défaut, le créancier gagiste de bonne foi, peut, en application de l’article 95 AUS, s’opposer à la revendication du véritable.

Le gage peut porter sur un bien isolé ou sur un ensemble de biens. Le gage peut également porter, aux termes de l’article 94 sur des sommes ou des valeurs déposées à titre de consignation par les fonctionnaires, les officiers ministériels ou toute autre personne pour garantir les abus dont ils pourraient être responsables et les prêts consentis pour la constitution de cette consignation. 

Du fait de leur nature, certains biens font l’objet de dispositions particulières quant à leur mise en gage.  Il en est ainsi pour les choses fongibles. Les articles 101 et 102 imposent des mesures particulières quant à leur conservation.

LES FORMALITES

Il s’agit d’une part de l’exigence d’un écrit et d’autre part de la dépossession du constituant ou de l’inscription du contrat au RCCM. L’exigence de l’enregistrement du contrat a disparu alors qu’elle constituait une formalité importante du contrat de gage.

- L’exigence d’un écrit

L’article 96 AUS dispose « A peine de nullité, le contrat de gage doit être constaté dans un écrit contenant la désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature ». L’écrit n’est plus seulement une condition de preuve du gage, mais une condition de validité. C’est d’ailleurs la seule condition de validité.

- La dépossession ou l’inscription du contrat au RCCM

Aux termes de l’article 97 AUS, le contrat de gage est opposable aux tiers, soit par l'inscription au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier, soit par la remise du bien gagé entre les mains du créancier gagiste ou d'un tiers convenu entre les parties. Désormais, la dépossession du constituant n’est qu’une modalité du gage, une condition d’opposabilité qui peut être remplacée par l’inscription du contrat au RCCM. Celle-ci sera faite suivant les règles prévues pour l’inscription des sûretés au RCCM, conformément aux articles 51 et suivants de l’AUS. L’inscription est prise par le constituant, le créancier ou l’agent des sûretés auprès de la juridiction compétente sur présentation des différents documents exigés par la loi. Des mesures particulières ont été prises pour protéger le créancier gagiste contre les risques qu’il encourt du fait de l’absence de dépossession du constituant.

Lorsque plusieurs gages successifs sans dépossession ont été constitués sur le même bien, le rang des créanciers est déterminé par l’ordre de leur inscription (art. 107). Par contre, lorsqu'un bien donné en gage sans dépossession fait ultérieurement l'objet d'un gage avec dépossession, le droit de préférence du créancier gagiste antérieur est opposable au créancier gagiste postérieur lorsqu'il a été régulièrement publié et ce, nonobstant le droit de rétention de ce dernier (art. 107 al.2).