La société par actions simplifiée (SAS), introduite par la réforme de l'Acte Uniforme relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d'Intérêt Économique (AUSCGIE) du 30 janvier 2014, représente une innovation majeure dans le paysage juridique de l'OHADA. Cette forme sociale, caractérisée par une grande liberté contractuelle et organisationnelle, répond aux aspirations des opérateurs économiques en quête de structures flexibles, adaptées aux réalités contemporaines du monde des affaires. Son régime juridique, inspiré de modèles étrangers mais adapté aux spécificités de l'espace OHADA, offre un cadre propice à l'initiative entrepreneuriale tout en préservant la sécurité juridique nécessaire aux transactions économiques. La constitution de la SAS, bien que libérée de nombreuses contraintes formelles attachées aux autres types sociétaires, obéit néanmoins à un processus séquentiel précis dont la maîtrise est indispensable pour garantir la validité de la structure créée et son adéquation aux objectifs poursuivis par les fondateurs.

I. CONDITIONS DE FOND DE LA CONSTITUTION DE LA SAS

A. Conditions relatives aux associés

La SAS se distingue des autres formes sociales de l'AUSCGIE par une grande souplesse quant à la qualité et au nombre de ses associés. L'article 853-1 dispose expressément que "la société par actions simplifiée est une société instituée par un ou plusieurs associés", consacrant ainsi la possibilité de constituer une SAS unipersonnelle (SASU). Cette disposition constitue une évolution significative du droit OHADA, qui facilite tant la création d'entreprises individuelles que l'organisation de groupes de sociétés à travers des filiales unipersonnelles.

Contrairement à la société anonyme traditionnelle qui exigeait historiquement plusieurs actionnaires (à l'exception des SA unipersonnelles d'État), la SAS peut être constituée et maintenue avec un seul associé pendant toute sa durée. Cette flexibilité répond particulièrement aux besoins des entrepreneurs individuels cherchant à limiter leur responsabilité sans avoir à s'associer artificiellement à d'autres personnes, ainsi qu'aux groupes de sociétés souhaitant structurer leurs filiales sans recourir à des actionnaires de complaisance.

La notion d'associé de SAS englobe tant les personnes physiques que les personnes morales, sans restriction particulière quant à leur nationalité ou leur résidence. Ce libéralisme distingue la SAS de certaines législations nationales qui peuvent imposer des conditions de nationalité ou de résidence aux dirigeants ou associés de sociétés commerciales. En pratique, cette ouverture permet notamment aux investisseurs étrangers d'utiliser la SAS comme véhicule d'investissement dans l'espace OHADA, seuls ou en partenariat avec des acteurs locaux.

À la différence de certaines formes sociales comme la société à responsabilité limitée, qui restreint le nombre maximum d'associés à cent, la SAS ne connaît aucune limitation numérique, permettant ainsi des configurations actionnariables variées, du modèle unipersonnel aux structures à actionnariat large. Cependant, l'interdiction de faire appel public à l'épargne (article 853-4) limite naturellement l'extension indéfinie de l'actionnariat.

Un aspect important concerne les incapacités et incompatibilités. Bien que l'AUSCGIE ne contienne pas de dispositions spécifiques aux associés de SAS sur ce point, les règles générales d'incapacité prévues par les législations nationales des États parties s'appliquent. Par ailleurs, certaines professions réglementées peuvent faire l'objet de restrictions particulières quant à la participation au capital de sociétés commerciales, y compris les SAS.

L'article 853-6 souligne le caractère intuitu personae potentiellement marqué de la SAS en prévoyant que "la décision de transformation en société par actions simplifiée est prise à l'unanimité des associés". Cette exigence d'unanimité traduit l'importance du choix des partenaires dans cette forme sociale où les relations entre associés peuvent être organisées de manière très personnalisée. Elle implique également que nul ne peut être contraint de devenir associé d'une SAS contre sa volonté, ce qui protège les associés contre des modifications substantielles du pacte social auxquelles ils n'auraient pas consenti.

B. Conditions relatives au capital social

Le régime du capital social de la SAS illustre parfaitement l'esprit de flexibilité qui caractérise cette forme sociale. L'article 853-5 de l'AUSCGIE dispose en effet que "le montant du capital social ainsi que celui du nominal des actions est fixé par les statuts", abandonnant ainsi l'exigence d'un capital social minimum légal qui prévaut par exemple pour la société anonyme (fixé à 10.000.000 FCFA par l'article 387). Cette liberté permet d'adapter la structure financière initiale de la société aux besoins réels de l'activité envisagée et aux capacités contributives des fondateurs.

Cette absence de capital minimum s'inscrit dans une tendance internationale de flexibilisation du droit des sociétés, reconnaissant que le capital social ne constitue pas toujours une garantie efficace pour les créanciers et que son montant arbitrairement fixé peut représenter un obstacle injustifié à l'entrepreneuriat. Toutefois, cette liberté s'accompagne d'une responsabilité accrue des fondateurs et dirigeants, qui doivent veiller à doter la société de moyens financiers adaptés à son activité et à ses engagements, sous peine d'engager leur responsabilité personnelle en cas de sous-capitalisation manifeste conduisant à des difficultés financières.

Le capital social de la SAS peut être constitué par des apports en numéraire et des apports en nature, évalués selon les règles applicables aux sociétés anonymes par renvoi de l'article 853-3. Pour les apports en nature, l'intervention d'un commissaire aux apports est requise, conformément aux articles 400 à 403 applicables aux sociétés anonymes. Ce commissaire aux apports, désigné à l'unanimité des futurs associés ou par la juridiction compétente, a pour mission d'évaluer la valeur des apports en nature et de vérifier qu'elle n'est pas surévaluée. Son rapport doit être annexé aux statuts. Dans le cas spécifique de la SASU constituée par apport en nature, le commissaire aux apports joue un rôle particulièrement important puisqu'il n'existe pas d'autres associés pour contrôler la valeur de l'apport.

De façon novatrice, l'article 853-5 alinéa 2 prévoit que "la société par actions simplifiée peut émettre des actions inaliénables résultant d'apports en industrie". Cette possibilité, exclue pour les sociétés anonymes (article 389 alinéa 5), confère à la SAS un avantage considérable en permettant la valorisation de compétences, savoir-faire ou relations d'affaires au sein du capital social. Cette innovation est particulièrement adaptée aux start-ups et entreprises de services où la valeur intellectuelle et humaine constitue souvent l'actif principal. Les statuts déterminent librement "les modalités de souscription et de répartition de ces actions" résultant d'apports en industrie. Cette liberté peut s'exercer notamment dans la définition de droits particuliers attachés à ces actions (droits aux bénéfices, droits de vote), sous réserve du respect des règles impératives de l'AUSCGIE.

Concernant la libération du capital, en l'absence de disposition spécifique dans le chapitre consacré à la SAS, il convient de se référer aux règles de la société anonyme rendues applicables par l'article 853-3. Ainsi, les actions de numéraire doivent être libérées d'au moins le quart de leur valeur nominale lors de la souscription (article 389 alinéa 1), le solde pouvant être versé dans un délai maximum de trois ans sur appel du conseil d'administration ou, pour la SAS, de l'organe statutairement désigné à cet effet. Quant aux actions d'apport, elles doivent être intégralement libérées dès leur émission (article 389 alinéa 5).

Cette flexibilité concernant la libération du capital constitue un avantage opérationnel significatif, permettant aux associés d'échelonner leurs apports financiers en fonction des besoins réels de la société. Néanmoins, il convient de noter que tant que le capital n'est pas entièrement libéré, la société ne peut ni augmenter son capital par apport en numéraire, ni émettre des obligations (article 389 alinéa 4), ce qui peut constituer une limitation importante à son développement. Par ailleurs, les actions non intégralement libérées doivent rester sous forme nominative jusqu'à leur complète libération (article 389 alinéa 3).

C. Objet social et dénomination

La définition de l'objet social de la SAS obéit aux règles générales applicables à toutes les sociétés commerciales dans l'espace OHADA. Conformément à l'article 4 de l'AUSCGIE, il doit être licite et déterminé avec suffisamment de précision dans les statuts. La licéité s'apprécie au regard tant des dispositions légales des États parties que des principes fondamentaux reconnus par l'ordre juridique OHADA.

La SAS bénéficie toutefois d'une plus grande latitude dans la formulation de son objet social, qui peut être défini de manière relativement large pour permettre l'évolution des activités sans nécessiter de modification statutaire fréquente. Cette pratique doit néanmoins être maniée avec prudence, car un objet social trop vague ou imprécis pourrait être considéré comme ne respectant pas l'exigence de détermination et entraîner la nullité de la société en application de l'article 242 de l'AUSCGIE.

Une particularité de la SAS réside dans l'absence de commercialité systématique, contrairement à la société anonyme qui est commerciale par sa forme (article 6 de l'AUSCGIE). La SAS peut donc théoriquement avoir un objet civil. Toutefois, en pratique, l'immense majorité des SAS constituées dans l'espace OHADA ont un objet commercial, ce qui leur confère la commercialité par leur objet en application de l'article 6.

Concernant la dénomination sociale, l'article 853-2 impose que celle-ci "soit immédiatement précédée ou suivie en caractères lisibles des mots 'société par actions simplifiée' ou du sigle 'SAS'". Cette exigence, qui vise à informer les tiers de la nature juridique de la société et implicitement du régime de responsabilité applicable, est renforcée pour la SAS unipersonnelle, qui doit faire apparaître les termes "société par actions simplifiée unipersonnelle" ou le sigle "SASU". L'inclusion de ces mentions obligatoires dans la dénomination revêt une importance particulière puisque leur omission peut entraîner des sanctions pénales en vertu de l'article 891-1 de l'AUSCGIE, qui prévoit que "encourent une sanction pénale, les dirigeants sociaux qui, sciemment : 1°) ne font pas figurer la dénomination sociale sur tous les actes et documents émanant de la société et destinés aux tiers ; 2°) ne font pas précéder ou suivre immédiatement la dénomination de l'indication, en caractères lisibles, de la forme de la société, du montant de son capital social, de l'adresse de son siège social et de la mention de son immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier."

Au-delà de ces mentions obligatoires, le choix de la dénomination sociale est libre, sous réserve du respect des droits antérieurs (notamment les marques déposées et les noms commerciaux existants) et de l'ordre public. Ce choix revêt une importance stratégique considérable en termes d'image de marque et de positionnement commercial. Il est donc recommandé de procéder à des recherches d'antériorité approfondies avant d'adopter définitivement une dénomination, pour éviter tout risque de confusion ou de contrefaçon.

II. PROCESSUS DE CONSTITUTION DE LA SAS

A. Élaboration des statuts et liberté statutaire

L'élaboration des statuts constitue l'étape centrale et caractéristique de la constitution d'une SAS. L'article 853-1 dispose que "les statuts prévoient librement l'organisation et le fonctionnement de la société sous réserve des règles impératives du présent livre". Cette formulation consacre le principe de liberté statutaire qui fait l'originalité et l'attrait de cette forme sociale.

Cette liberté statutaire se manifeste particulièrement dans plusieurs domaines clés :

1. Organisation des pouvoirs : Contrairement à la SA qui doit choisir entre deux modes d'administration prédéfinis (conseil d'administration ou administrateur général), la SAS peut concevoir une structure de gouvernance sur mesure. L'article 853-7 affirme que "les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée", tandis que l'article 853-8 précise que "la société est représentée à l'égard des tiers par un président désigné dans les conditions prévues par les statuts". Ce président peut être assisté de directeurs généraux ou directeurs généraux adjoints dont les pouvoirs sont également définis par les statuts. Cette flexibilité permet de créer des structures de gouvernance adaptées aux spécificités de chaque projet : direction collégiale, séparation stricte entre fonctions de contrôle et fonctions exécutives, intégration d'organes consultatifs, etc.
2. Droits des associés : L'article 853-12 pose comme principe que "chaque action donne droit à une voix au moins", mais cette formulation minimale permet d'envisager de nombreux aménagements : actions à droit de vote multiple, actions à droit de vote conditionnel ou limité à certaines décisions, etc. De même, la répartition des droits financiers (dividendes, boni de liquidation) peut être organisée librement, sous réserve de l'interdiction des clauses léonines (article 54).
3. Prise de décisions collectives : L'article 853-11 stipule que "les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu'ils stipulent". Cette disposition ouvre un vaste champ d'innovation en matière de processus décisionnel : consultations écrites, votes électroniques, visioconférences, majorités variables selon la nature des décisions, etc. Seules les décisions expressément listées à l'alinéa 2 (augmentation ou réduction de capital, fusion, scission, dissolution, etc.) doivent obligatoirement être prises collectivement, mais même pour celles-ci, les modalités restent librement déterminées par les statuts.
4. Transmission des actions : Les articles 853-17 à 853-20 permettent d'intégrer aux statuts diverses clauses organisant et restreignant la circulation des titres : clauses d'inaliénabilité (pour une durée maximale de dix ans), clauses d'agrément, clauses d'exclusion, clauses relatives au changement de contrôle d'un associé personne morale. Cette palette d'outils juridiques permet de stabiliser l'actionnariat et de prévenir l'entrée de tiers indésirables dans la société.

Cette liberté statutaire n'est cependant pas sans limites. Plusieurs catégories de règles impératives encadrent l'autonomie des rédacteurs :

1. Les dispositions d'ordre public de l'AUSCGIE applicables à toutes les sociétés commerciales, comme les règles relatives à l'objet social licite (article 4), à l'interdiction des clauses léonines (article 54), ou à l'obligation d'établir des états financiers annuels (article 137).
2. Les règles spécifiques à la SAS énoncées aux articles 853-1 à 853-23, notamment l'obligation d'avoir un président (article 853-8), l'interdiction de faire appel public à l'épargne (article 853-4), ou les compétences réservées à la collectivité des associés (article 853-11 alinéa 2).
3. Les règles de la SA rendues applicables à la SAS par l'article 853-3, "dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières" de la SAS. Cette formulation introduit une incertitude quant au périmètre exact des dispositions applicables, nécessitant une analyse au cas par cas de leur compatibilité avec l'esprit de la SAS.

La rédaction des statuts d'une SAS requiert donc une expertise juridique particulière pour exploiter pleinement les espaces de liberté tout en respectant les limites impératives. En pratique, il est recommandé d'accorder une attention spéciale à plusieurs clauses stratégiques :

• La clause de variabilité du capital, qui peut faciliter les entrées et sorties d'associés sans recourir à la procédure formelle d'augmentation ou de réduction du capital.
• Les clauses de sortie forcée (exclusion d'un associé) et de sortie garantie (rachat obligatoire dans certaines circonstances), qui peuvent prévenir ou résoudre des situations de blocage.
• Les clauses d'affectation préférentielle du résultat, qui permettent de privilégier certains associés ou catégories d'actions dans la répartition des bénéfices.
• Les clauses de consultation et de quorum renforcé pour certaines décisions stratégiques.

Enfin, il convient de souligner que les statuts peuvent être complétés par des pactes extrastatutaires (pactes d'associés) pour organiser des aspects spécifiques des relations entre certains associés sans les rendre opposables à tous. Cette articulation entre statuts et pactes permet d'optimiser l'équilibre entre confidentialité et opposabilité des arrangements entre associés.

B. Réalisation des apports et souscription du capital

Le processus de réalisation des apports et de souscription du capital de la SAS suit globalement les règles applicables aux sociétés anonymes, conformément au renvoi opéré par l'article 853-3. Toutefois, l'absence de capital minimum légal et la possibilité de réaliser des apports en industrie introduisent des spécificités notables.

Pour les apports en numéraire, la procédure comporte plusieurs étapes séquentielles :

1. Établissement des bulletins de souscription : Conformément aux articles 390 à 392, chaque souscripteur d'actions de numéraire doit signer un bulletin mentionnant notamment la dénomination de la future société, la forme, le montant du capital, l'adresse du siège, le nombre et la valeur des actions, ainsi que le montant des versements effectués. Ces bulletins sont établis en deux exemplaires originaux, l'un pour la société en formation et l'autre pour le notaire chargé de dresser la déclaration de souscription et de versement.
2. Dépôt des fonds : Les sommes versées par les souscripteurs (au moins le quart du nominal des actions) doivent être déposées auprès d'un établissement de crédit, de microfinance ou d'un notaire, sur un compte bloqué ouvert au nom de la société en formation (article 393). Ce dépôt doit intervenir dans un délai de huit jours à compter de la réception des fonds. Le dépositaire délivre un certificat attestant le dépôt des fonds, qui sera utilisé pour l'établissement de la déclaration notariée.
3. Déclaration notariée de souscription et de versement : Sur présentation des bulletins de souscription et du certificat du dépositaire, un notaire établit un acte constatant que le montant des souscriptions déclarées correspond au montant figurant sur les bulletins et que celui des versements déclarés correspond aux sommes déposées (article 394). Cette déclaration notariée constitue une garantie de la réalité du capital social tant pour les associés que pour les tiers.

Pour les apports en nature, le processus diffère significativement :

1. Désignation d'un commissaire aux apports : Conformément aux articles 400 et suivants, un commissaire aux apports doit être désigné soit à l'unanimité des futurs associés, soit par la juridiction compétente. Ce commissaire, qui ne peut être le commissaire aux comptes de la société, est chargé d'évaluer les apports en nature.
2. Établissement d'un rapport d'évaluation : Le commissaire aux apports rédige un rapport détaillant chaque apport, sa valeur, le mode d'évaluation retenu et les raisons de ce choix. Il certifie que la valeur des apports correspond au moins à la valeur nominale des actions à émettre en contrepartie. Ce rapport est annexé aux statuts.
3. Approbation des apports : Dans une SAS pluripersonnelle, la valeur des apports en nature doit être approuvée par les associés. L'apporteur ne peut prendre part au vote et ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité. Dans une SASU, cette approbation formelle n'est pas requise puisque l'associé unique est généralement lui-même l'apporteur, mais le rapport du commissaire aux apports reste obligatoire.

La spécificité majeure de la SAS réside dans la possibilité d'émettre des actions en contrepartie d'apports en industrie (article 853-5 alinéa 2). Ces apports, qui consistent en un travail, un savoir-faire ou des services, doivent être décrits précisément dans les statuts. Contrairement aux apports en numéraire ou en nature, ils ne participent pas à la formation du capital social au sens comptable, mais donnent lieu à l'émission d'actions spécifiques qui sont inaliénables, traduisant ainsi le caractère intuitu personae de ces apports liés à la personne de l'apporteur. Les modalités de valorisation de ces apports et les droits attachés aux actions correspondantes sont librement déterminés par les statuts, dans le respect des principes généraux du droit des sociétés.

La souscription intégrale du capital est une condition essentielle de la validité de la constitution. Conformément à l'article 388 applicable aux sociétés anonymes, "le capital de la société anonyme doit être entièrement souscrit avant la date de la signature des statuts". Cette règle s'applique également à la SAS par renvoi de l'article 853-3. En pratique, cela signifie que l'ensemble des actions composant le capital social initial doit trouver preneur avant la finalisation des statuts, même si leur libération peut être échelonnée dans le temps pour les apports en numéraire.

Une fois les apports réalisés et le capital intégralement souscrit, les associés peuvent procéder à la signature des statuts. Dans le cas d'une SAS pluripersonnelle, tous les associés doivent signer les statuts, personnellement ou par mandataire dûment habilité. Pour une SASU, la signature de l'associé unique suffit. Les statuts signés, accompagnés des documents justificatifs (bulletins de souscription, déclaration notariée, rapport du commissaire aux apports), constituent le dossier de base pour l'immatriculation de la société.

C. Immatriculation et publicité

L'immatriculation au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM) constitue l'étape finale et déterminante du processus de constitution de la SAS. Conformément à l'article 98 de l'AUSCGIE, cette formalité confère à la société la personnalité juridique et la rend opposable aux tiers. L'article 46 de l'Acte uniforme portant sur le droit commercial général précise les mentions devant figurer sur la demande d'immatriculation.

Le dossier d'immatriculation d'une SAS doit typiquement comporter les éléments suivants :

1. Une demande d'immatriculation établie selon le formulaire normalisé du registre du commerce.
2. Quatre exemplaires des statuts signés par tous les associés ou leurs mandataires.
3. La déclaration notariée de souscription et de versement pour les apports en numéraire.
4. Le rapport du commissaire aux apports pour les apports en nature.
5. La liste des membres des organes de direction (président, directeurs généraux, etc.) avec leur identification complète.
6. La déclaration de régularité et de conformité signée par les fondateurs et les premiers dirigeants.
7. Les actes de nomination des dirigeants non désignés dans les statuts.
8. Une copie de la pièce d'identité des associés personnes physiques et des dirigeants.
9. Un extrait de casier judiciaire des dirigeants ou tout document équivalent.
10. Un justificatif de l'adresse du siège social.
11. Les autorisations administratives préalables éventuellement requises pour certaines activités réglementées.

La demande d'immatriculation est déposée au greffe du tribunal compétent ou auprès de l'organe chargé de la tenue du RCCM dans l'État partie concerné. Le délai de traitement varie selon les pays mais n'excède généralement pas quelques jours ouvrables. À l'issue de ce processus, la société se voit attribuer un numéro d'immatriculation qui doit figurer sur tous ses documents commerciaux.

Préalablement à l'immatriculation, diverses formalités administratives doivent être accomplies selon les exigences spécifiques des États parties :

• Déclaration fiscale d'existence auprès de l'administration fiscale.
• Immatriculation sociale auprès des organismes de sécurité sociale pour les salariés éventuels.
• Obtention d'autorisations réglementaires pour certaines activités soumises à agrément préalable (banque, assurance, transport, etc.).
• Enregistrement des statuts auprès de l'administration fiscale, généralement soumis à des droits d'enregistrement dont le montant varie selon les États parties.

L'immatriculation permet ensuite de procéder au déblocage des fonds déposés lors de la constitution. Conformément à l'article 398, "le retrait des fonds provenant des souscriptions en numéraire ne peut avoir lieu qu'après l'immatriculation de la société au registre du commerce et du crédit mobilier". Ce retrait est effectué par le président de la SAS ou tout mandataire habilité, sur présentation au dépositaire du certificat d'immatriculation.

La publicité de la constitution s'effectue par l'insertion d'un avis dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans l'État partie du siège social. Cet avis doit mentionner les principales caractéristiques de la société : dénomination, forme, capital, siège social, objet, durée, identité des dirigeants et des commissaires aux comptes le cas échéant. Cette publication vise à informer les tiers de la création de la nouvelle entité juridique et contribue à l'opposabilité des informations essentielles la concernant.

Une particularité notable de la SAS concerne l'interdiction de faire appel public à l'épargne, clairement énoncée à l'article 853-4. Cette restriction, qui limite les moyens de financement externe de la société, est cohérente avec le caractère fermé et personnalisé que peut revêtir cette forme sociale. Concrètement, cette interdiction signifie que la SAS ne peut ni procéder à des offres publiques de titres financiers, ni faire admettre ses actions aux négociations sur un marché réglementé ou organisé. Son financement doit donc provenir soit de ses associés, soit de placements privés auprès d'investisseurs qualifiés, soit du crédit bancaire classique.

À l'issue de ce processus d'immatriculation et de publicité, la SAS acquiert pleinement sa personnalité juridique et peut commencer à exercer son activité. À partir de ce moment, les actes accomplis pour son compte pendant la période de formation lui sont automatiquement imputés, sans nécessité de reprise formelle, conformément à l'article 110 de l'AUSCGIE.

III. SPÉCIFICITÉS DE LA CONSTITUTION DE LA SAS PAR RAPPORT AUX AUTRES FORMES SOCIALES

A. Comparaison avec la société anonyme

La SAS se distingue fondamentalement de la société anonyme par l'ampleur de la liberté statutaire qu'elle offre. Alors que la SA est caractérisée par un formalisme rigoureux et une structure de gouvernance légalement prédéfinie, la SAS permet une organisation "sur mesure" adaptée aux besoins spécifiques des fondateurs.

Cette différence se manifeste particulièrement dans plusieurs domaines clés :

1. Capital social : La SA exige un capital minimum de 10 millions de FCFA (article 387), alors que la SAS n'est soumise à aucun minimum légal (article 853-5). Cette différence substantielle rend la SAS accessible à un plus grand nombre d'entrepreneurs disposant de ressources financières limitées. Par ailleurs, seule la SAS peut émettre des actions en contrepartie d'apports en industrie (article 853-5 alinéa 2), ce qui est expressément exclu pour la SA (article 389 alinéa 5).
2. Structure de gouvernance : La SA doit obligatoirement adopter l'un des deux modes d'administration prévus par l'article 414 : soit un conseil d'administration avec président (et éventuellement directeur général), soit un administrateur général. Cette structure binaire est rigide et encadrée par de nombreuses dispositions impératives concernant la nomination, les pouvoirs et la révocation des dirigeants. À l'inverse, la SAS n'est tenue que par l'obligation d'avoir un président (article 853-8), tous les autres aspects de la gouvernance étant librement déterminés par les statuts (article 853-7). Cette liberté permet de créer des structures de direction originales, adaptées à la configuration particulière de l'actionnariat ou à des modèles de gouvernance innovants.
3. Organisation des assemblées : La SA est soumise à un formalisme strict concernant la convocation, le déroulement et les délibérations des assemblées d'actionnaires (articles 516 à 561). Ces règles, souvent sources de contentieux, imposent des contraintes procédurales significatives. La SAS, en revanche, permet aux statuts de déterminer librement "les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu'ils stipulent" (article 853-11), à l'exception de certaines décisions fondamentales listées à l'alinéa 2

4. Transmission des actions : Dans la SA, le principe de la libre négociabilité des actions prévaut (article 764), toute limitation devant rester exceptionnelle et strictement encadrée. La SAS offre un régime beaucoup plus flexible, permettant d'intégrer aux statuts diverses clauses organisant précisément la circulation des titres : clauses d'inaliénabilité pour une durée maximale de dix ans (article 853-17), clauses d'agrément préalable (article 853-18), clauses d'exclusion (article 853-19), et clauses spécifiques en cas de changement de contrôle d'un associé personne morale (article 853-20). Cette panoplie d'outils juridiques permet de stabiliser l'actionnariat et de contrôler strictement l'entrée de nouveaux associés, ce qui s'avère particulièrement utile dans les partenariats stratégiques ou les joint-ventures.
5. Commissariat aux comptes : Dans la SA, la désignation d'un commissaire aux comptes est obligatoire sans condition (article 702). Pour la SAS, l'article 853-13 institue un régime différencié : la nomination d'un commissaire aux comptes n'est obligatoire que si la société atteint certains seuils (total du bilan supérieur à 125 millions FCFA, chiffre d'affaires supérieur à 250 millions FCFA, ou effectif permanent supérieur à 50 personnes) ou si elle contrôle ou est contrôlée par d'autres sociétés. Cette souplesse représente une économie significative pour les petites structures tout en maintenant un contrôle externe pour les entités d'une certaine importance.
6. Financement externe : La SA peut librement faire appel public à l'épargne pour financer son développement, moyennant le respect de règles particulières (articles 823 à 853). À l'inverse, l'article 853-4 interdit expressément cette possibilité à la SAS, qui doit se contenter de financements privés. Cette limitation constitue l'une des principales restrictions à la liberté de la SAS et peut représenter un frein pour les entreprises ayant des besoins importants de capitaux.
7. Représentation juridique : Dans la SA, la représentation légale est strictement attribuée soit au président-directeur général, soit au directeur général selon le mode d'administration choisi, avec un contenu de pouvoirs légalement défini. Dans la SAS, l'article 853-8 attribue cette représentation au président, mais précise que les statuts peuvent prévoir que "une ou plusieurs personnes autres que le président, portant le titre de directeur général ou de directeur général adjoint, peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier". Cette disposition permet une répartition modulable des pouvoirs de représentation, adaptée aux besoins spécifiques de la société.

Ces différences fondamentales expliquent l'attrait croissant de la SAS dans l'espace OHADA, notamment pour les entreprises innovantes, les structures de taille intermédiaire et les filiales de groupes internationaux, qui y trouvent un instrument juridique alliant sécurité et flexibilité.

B. Avantages et inconvénients du choix de la SAS

Le choix de la SAS comme forme sociale présente plusieurs avantages distinctifs qui méritent d'être approfondis :

1. Flexibilité organisationnelle et décisionnelle : Les fondateurs peuvent concevoir une gouvernance adaptée à leurs objectifs spécifiques, notamment en créant des organes statutaires originaux ou en aménageant les droits de vote. Cette liberté permet d'élaborer des mécanismes de gouvernance équilibrés, par exemple en :
• Instaurant des conseils de surveillance ou comités stratégiques sans équivalent dans la SA
• Créant des catégories d'actions avec des droits de vote différenciés selon les décisions
• Établissant des procédures de consultation simplifiées pour les décisions courantes
• Organisant des réunions dématérialisées par visioconférence ou consultation écrite

Cette flexibilité s'avère particulièrement précieuse dans les entreprises familiales, où la transmission intergénérationnelle peut être facilitée par des structures de gouvernance adaptées, ou dans les joint-ventures, où l'équilibre entre partenaires nécessite souvent des mécanismes décisionnels sophistiqués.

2. Protection des associés minoritaires : Les statuts peuvent prévoir des mécanismes de protection renforcés pour les minoritaires, particulièrement utiles dans le cadre de partenariats ou joint-ventures. Ces dispositifs peuvent inclure :
• Des droits de veto sur certaines décisions stratégiques
• Des quorums et majorités renforcés pour les décisions sensibles
• Des droits d'information élargis par rapport au régime légal standard
• Des clauses de sortie conjointe (tag-along) permettant aux minoritaires de céder leurs titres aux mêmes conditions que les majoritaires

Cette protection contractuelle des minoritaires peut être calibrée précisément selon la configuration de l'actionnariat et l'équilibre des pouvoirs recherché, offrant ainsi une alternative aux mécanismes légaux parfois insuffisants de la SA.

3. Optimisation de la transmission des titres : Les articles 853-17 à 853-20 permettent d'organiser statutairement les conditions de cession des actions, avec des clauses d'inaliénabilité, d'agrément, de préemption ou d'exclusion qui sécurisent la stabilité de l'actionnariat. Ces mécanismes peuvent être affinés pour répondre à des objectifs spécifiques :
• Préservation du caractère familial de l'entreprise
• Protection contre les prises de contrôle hostiles
• Organisation méthodique de la liquidité des titres
• Prévention des situations de blocage par l'exclusion d'associés non coopératifs

La validité de ces clauses, expressément reconnue par l'AUSCGIE, confère une sécurité juridique précieuse par rapport à des pactes extrastatutaires dont l'opposabilité peut être plus incertaine.

4. Adaptabilité aux projets entrepreneuriaux innovants : La SAS offre un cadre particulièrement adapté aux start-ups et entreprises innovantes, notamment grâce à :
• La possibilité de valoriser les apports en industrie (compétences techniques, réseau commercial)
• L'absence de capital minimum, qui facilite la création initiale
• La possibilité de créer des catégories d'actions avec des droits économiques spécifiques
• La faculté d'organiser des financements par étapes (tranches conditionnelles)

Cette adaptabilité aux modèles économiques non conventionnels fait de la SAS un véhicule de prédilection pour l'économie digitale et les secteurs émergents dans l'espace OHADA.

5. Confidentialité accrue : Contrairement à la SA, où certaines décisions doivent obligatoirement faire l'objet de dépôts au greffe, la SAS permet une plus grande discrétion sur son fonctionnement interne. Cette confidentialité peut constituer un avantage stratégique significatif, notamment concernant :
• Les modalités précises de répartition des pouvoirs entre dirigeants
• Les conditions financières des mécanismes d'entrée et de sortie des associés
• Les pactes d'actionnaires intégrés aux statuts

Ces avantages substantiels doivent néanmoins être mis en balance avec certains inconvénients potentiels qui méritent une analyse approfondie :

1. Complexité de rédaction des statuts : La grande liberté statutaire implique une responsabilité accrue des fondateurs et de leurs conseils dans la conception d'un cadre juridique cohérent et équilibré. Cette complexité se manifeste à plusieurs niveaux :
• Nécessité d'anticiper les évolutions futures de l'actionnariat et de la gouvernance
• Risque d'incohérences entre différentes clauses statutaires
• Difficulté à articuler efficacement les règles impératives et les dispositions facultatives
• Coût généralement plus élevé de conception et de rédaction des statuts

En pratique, cette complexité peut conduire à des contentieux d'interprétation si les statuts n'ont pas été rédigés avec la rigueur nécessaire, particulièrement dans un contexte où la jurisprudence OHADA sur la SAS reste encore en développement.

2. Risques d'insécurité juridique : L'absence de jurisprudence abondante sur certaines clauses innovantes peut créer une incertitude quant à leur validité ou leur interprétation par les juges OHADA. Plusieurs zones grises demeurent, notamment concernant :
• Les limites exactes de la liberté statutaire face aux principes généraux du droit des sociétés
• L'articulation entre le régime spécifique de la SAS et les dispositions générales de l'AUSCGIE
• La validité de certains mécanismes sophistiqués inspirés de droits étrangers
• L'interprétation de la notion de "compatibilité" mentionnée à l'article 853-3

Ces incertitudes peuvent conduire à une approche prudente des praticiens, limitant parfois l'utilisation de mécanismes innovants jusqu'à leur validation jurisprudentielle.

3. Limitations au financement : L'interdiction de faire appel public à l'épargne (article 853-4) restreint significativement les options de financement de la société, qui doit se tourner vers des sources privées ou bancaires. Cette limitation peut devenir particulièrement contraignante lorsque la société atteint une taille critique nécessitant des levées de fonds importantes. Les alternatives de financement restent néanmoins nombreuses :
• Placements privés auprès d'investisseurs qualifiés
• Financement bancaire classique ou structuré
• Émission d'obligations non cotées
• Entrée au capital de fonds d'investissement

Cependant, ces alternatives peuvent s'avérer plus coûteuses ou moins accessibles que le financement direct sur les marchés de capitaux.

4. Perception par les tiers : La relative nouveauté de cette forme sociale dans l'espace OHADA peut susciter des réticences chez certains partenaires commerciaux ou financiers encore peu familiers avec son régime juridique. Cette méconnaissance peut se traduire par :
• Une exigence accrue de garanties personnelles des dirigeants
• Une analyse de risque plus conservatrice par les établissements de crédit
• Des difficultés dans les relations avec certaines administrations
• Une réticence de partenaires étrangers habitués à des formes sociales plus traditionnelles

Ce facteur tend toutefois à s'atténuer progressivement avec la diffusion et la popularisation de la SAS dans la pratique des affaires de l'espace OHADA.

5. Régime fiscal potentiellement moins favorable : Dans certains États parties, des dispositions fiscales spécifiques peuvent réserver certains avantages aux formes sociales traditionnelles (SA, SARL), notamment en matière d'implantation dans des zones économiques spéciales ou d'accès à certains régimes d'incitation fiscale. Une analyse comparative précise du traitement fiscal dans l'État concerné est donc recommandée avant d'opter définitivement pour la SAS.

L'arbitrage entre ces avantages et inconvénients doit être réalisé au cas par cas, en fonction des objectifs spécifiques des fondateurs, de la nature du projet entrepreneurial, de la structure de l'actionnariat envisagée et du contexte juridique et économique de l'État partie concerné.

C. Transformation d'une société existante en SAS

La transformation d'une société préexistante en SAS constitue une modalité alternative à la création ex nihilo. L'article 853-6 de l'AUSCGIE précise que "la décision de transformation en société par actions simplifiée est prise à l'unanimité des associés". Cette exigence d'unanimité, plus stricte que pour la plupart des autres transformations sociétaires, souligne le caractère potentiellement personnalisé de la SAS et la modification substantielle des droits des associés qu'implique ce changement de forme.

Cette unanimité requise peut être analysée sous plusieurs angles :

1. Protection des droits individuels : En imposant l'accord de tous les associés, le législateur OHADA reconnaît implicitement que l'entrée dans une SAS modifie substantiellement les droits et obligations des associés, notamment en termes de gouvernance et de circulation des titres.
2. Reconnaissance du caractère intuitu personae : L'exigence d'unanimité traduit également la dimension potentiellement personnaliste de la SAS, forme sociale où les relations entre associés peuvent être réorganisées de manière plus étroite que dans une SA classique.
3. Prévention des abus : Cette règle protège les minoritaires contre une transformation qui pourrait être utilisée par la majorité pour renforcer son contrôle ou modifier l'équilibre des pouvoirs au sein de la société.

La transformation en SAS présente plusieurs avantages notables pour une société existante :

1. Continuité de la personnalité morale : Conformément à l'article 181 de l'AUSCGIE, "la transformation régulière d'une société en une société d'une autre forme n'entraîne pas la création d'une personne morale nouvelle". Cette continuité présente des avantages considérables :
• Conservation de tous les contrats en cours sans novation
• Maintien des autorisations administratives et agréments
• Préservation de l'historique fiscal et comptable
• Continuation des procédures judiciaires en cours
2. Modernisation de la gouvernance : Pour une société familiale traditionnelle ou une entreprise en phase de transition, la transformation en SAS peut permettre d'adopter des mécanismes de gouvernance plus souples et plus adaptés aux enjeux contemporains :
• Clarification de la répartition des pouvoirs entre branches familiales
• Mise en place de structures de contrôle efficaces mais non bureaucratiques
• Organisation de la transmission intergénérationnelle du capital et du pouvoir
• Adaptation aux exigences de nouveaux investisseurs sans perdre le contrôle
3. Préparation stratégique : La transformation peut s'inscrire dans une démarche stratégique plus large :
• Préparation à l'entrée d'investisseurs financiers
• Réorganisation préalable à une fusion ou une acquisition
• Adaptation de la structure juridique à un nouveau modèle économique
• Harmonisation des structures au sein d'un groupe international

Le processus de transformation comporte plusieurs étapes formelles qui doivent être respectées scrupuleusement pour garantir sa validité :

1. Phase préparatoire :
• Établissement d'un état de la situation active et passive de la société, datant de moins de trois mois
• Rédaction d'un rapport de gestion spécial sur la situation de la société
• Préparation du projet de statuts de la future SAS
• Évaluation des conséquences fiscales et sociales de la transformation
• Obtention, le cas échéant, d'autorisations préalables (activités réglementées)
2. Phase décisionnelle :
• Convocation de l'assemblée générale extraordinaire selon les règles applicables à la forme sociale d'origine
• Mise à disposition des associés des documents informatifs requis (rapport de gestion, état de situation, projet de statuts)
• Délibération et approbation à l'unanimité des associés
• Désignation du président et des autres dirigeants de la SAS selon les modalités prévues par les nouveaux statuts
3. Phase de publicité :
• Accomplissement des formalités de publicité légale (publication dans un journal d'annonces légales)
• Mise à jour de l'immatriculation au RCCM
• Notification aux cocontractants et partenaires principaux
• Information des administrations fiscales et sociales

Certaines situations particulières méritent une attention spécifique :

1. Transformation d'une SA cotée : Une société anonyme dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé doit préalablement procéder à leur radiation avant de se transformer en SAS, puisque cette dernière ne peut faire appel public à l'épargne.
2. Présence d'obligations en circulation : Si la société à transformer a émis des obligations, l'article 813 de l'AUSCGIE prévoit que "le remboursement des obligations devient aussitôt exigible" en cas de dissolution non provoquée par une fusion ou une scission. Par prudence, il est recommandé d'obtenir l'accord préalable de l'assemblée des obligataires avant de procéder à la transformation.
3. Ajustement du capital social : Dans le cas où la société d'origine est soumise à un capital social minimum légal (comme la SA avec 10 millions FCFA), la transformation en SAS peut être l'occasion de réduire ce capital si les besoins réels de la société ne justifient pas son maintien à ce niveau.
4. Impact sur les mandats sociaux : La transformation entraîne généralement la cessation des fonctions des organes de direction de la forme sociale d'origine (conseil d'administration, administrateur général). Les mandataires sociaux concernés peuvent prétendre à une indemnisation si cette cessation intervient avant le terme normal de leur mandat, sauf s'ils sont nommés aux fonctions correspondantes dans la nouvelle SAS.

En définitive, la transformation en SAS représente une opération juridique complexe mais potentiellement très avantageuse pour adapter une structure sociétaire existante aux exigences contemporaines de flexibilité et d'efficacité. Sa réussite repose sur une préparation minutieuse et sur l'adhésion unanime des associés au projet, condition indispensable imposée par l'article 853-6 de l'AUSCGIE.