Présentation

L'Acte Uniforme révisé relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique (AUSCGIE), adopté le 30 janvier 2014 à Ouagadougou, marque une évolution majeure dans la modernisation du droit des affaires en Afrique francophone. Parmi ses innovations les plus emblématiques figure la consécration de la Société par Actions Simplifiée (SAS), forme juridique directement inspirée du modèle français et judicieusement adaptée au contexte économique de l'espace OHADA.

Consacrée aux articles 853-1 à 853-23 de l'AUSCGIE, la SAS répond à une attente forte des praticiens et entrepreneurs africains, confrontés aux rigidités des formes sociales traditionnelles, notamment la société anonyme. Dans un environnement économique mondialisé où la flexibilité constitue un atout concurrentiel déterminant, le législateur OHADA a fait le choix d'introduire ce véhicule juridique caractérisé par une remarquable liberté statutaire, tout en conservant l'avantage fondamental de la responsabilité limitée des associés.

Depuis son introduction, la SAS s'est progressivement imposée comme un outil privilégié dans plusieurs États membres tels que le Sénégal, la Côte d'Ivoire ou le Cameroun, particulièrement pour les entreprises à caractère familial, les filiales de groupes internationaux, les start-ups innovantes ou encore les joint-ventures. Sa souplesse structurelle lui permet de s'adapter à une grande variété de projets entrepreneuriaux, répondant ainsi aux besoins spécifiques des économies en développement où le cadre institutionnel et les pratiques d'affaires présentent des particularités que les formes sociétaires classiques ne permettaient pas d'appréhender efficacement.

Dans cette analyse approfondie, nous examinerons d'abord les fondements juridiques et les caractéristiques essentielles de la SAS en droit OHADA, mettant en lumière sa nature hybride entre personnalisme et capitalisme (I). Nous étudierons ensuite les modalités de constitution et les règles relatives au capital social, éléments indispensables à la compréhension de cette forme sociale (II). L'étude de la gouvernance de la SAS, marquée par une liberté contractuelle encadrée, retiendra particulièrement notre attention (III), avant d'aborder les mécanismes de protection des droits des associés et la fiscalité applicable (IV).

I. – FONDEMENTS JURIDIQUES ET CARACTERISTIQUES ESSENTIELLES DE LA SAS

A. – Cadre légal et définition de la SAS

1. – Une inscription dans la continuité de l'expérience française

La SAS de droit OHADA trouve son inspiration directe dans le modèle français, introduit en France par la loi du 3 janvier 1994 et profondément assoupli par la loi du 12 juillet 1999. Cette filiation juridique est particulièrement visible dans la conception même de cette forme sociale, caractérisée par un équilibre subtil entre des règles impératives minimales et une large liberté contractuelle. Le législateur OHADA a néanmoins pris soin d'adapter ce modèle aux spécificités du contexte africain, notamment en ce qui concerne les seuils de capital et certaines règles de gouvernance.

Il convient de rappeler que, conformément à l'article 2 de l'AUSCGIE, les statuts de la société ne peuvent déroger qu'aux dispositions expressément autorisées par cet Acte uniforme. Cette règle fondamentale encadre la liberté statutaire et trace la frontière entre les dispositions impératives et supplétives du régime juridique de la SAS.

2. – Définition légale et nature juridique

L'article 853-1 alinéa 1er de l'AUSCGIE définit la SAS comme "une société instituée par un ou plusieurs associés et dont les statuts prévoient librement l'organisation et le fonctionnement de la société sous réserve des règles impératives du présent livre". Cette définition met immédiatement en exergue le trait caractéristique de la SAS : la liberté statutaire dans l'organisation et le fonctionnement de la structure.

Le même article précise que "les associés de la société par actions simplifiée ne sont responsables des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports et leurs droits sont représentés par des actions". Cette disposition confirme la nature hybride de la SAS, qui combine des éléments propres aux sociétés de capitaux (responsabilité limitée, division du capital en actions) et d'autres caractéristiques typiques des sociétés de personnes (intuitu personae possible, contrôle de l'actionnariat).

L'article 853-3 de l'AUSCGIE établit par ailleurs un important renvoi aux règles applicables aux sociétés anonymes : "Dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues par le présent livre, les règles concernant les sociétés anonymes, à l'exception des articles 387 alinéa 1er, 414 à 561, 690, 751 à 753 ci-dessus, sont applicables à la société par actions simplifiée". Ce mécanisme de renvoi avec exceptions contribue à la sécurité juridique en évitant les lacunes, tout en préservant la spécificité du régime de la SAS.

B. – Principales caractéristiques distinctives

1. – La liberté statutaire, pilier fondamental

La liberté statutaire constitue l'essence même de la SAS. Contrairement à la société anonyme, caractérisée par un encadrement rigide de ses structures et de son fonctionnement, la SAS offre aux associés une latitude considérable pour organiser leurs relations et définir les règles de gouvernance de l'entreprise.

Cette liberté se manifeste particulièrement dans:

L'organisation de la direction: la SAS doit uniquement disposer d'un président, mais les statuts peuvent librement aménager d'autres organes de direction et d'administration (art. 853-7 et 853-8); Les modalités de prise de décision: les statuts déterminent les décisions soumises à la collectivité des associés et les conditions de quorum et de majorité applicables (art. 853-11); L'aménagement des relations entre associés: clauses d'agrément, d'inaliénabilité, de préemption, d'exclusion (art. 853-17 à 853-20). Cette liberté statutaire n'est cependant pas absolue. Elle s'exerce dans le cadre des dispositions impératives de l'AUSCGIE, notamment en ce qui concerne certaines décisions fondamentales qui relèvent obligatoirement de la compétence collective des associés (art. 853-11 alinéa 2).

2. – Possibilité de constitution unipersonnelle

L'article 853-1 alinéa 2 de l'AUSCGIE dispose que "Lorsque cette société ne comporte qu'une seule personne, celle-ci est dénommée « associé unique ». L'associé unique exerce les pouvoirs dévolus aux associés lorsque le présent livre prévoit une prise de décision collective".

Cette possibilité de créer une SAS unipersonnelle (SASU) constitue un avantage majeur pour l'entrepreneur individuel souhaitant limiter sa responsabilité sans partager le capital social. Elle représente également un outil précieux pour les groupes de sociétés dans la constitution de filiales à 100%.

En pratique, dans des pays comme la Côte d'Ivoire ou le Cameroun, on observe une popularité croissante de la SASU parmi les entrepreneurs locaux et internationaux, qui y voient un moyen efficace de formaliser leur activité tout en conservant un contrôle total sur leur entreprise.

3. – Interdiction de l'appel public à l'épargne

L'article 853-4 dispose clairement que "La société par actions simplifiée ne peut faire publiquement appel à l'épargne". Cette restriction importante s'explique par la volonté du législateur OHADA de réserver le cadre souple de la SAS aux structures fermées, tandis que les sociétés faisant appel public à l'épargne demeurent soumises au formalisme plus rigoureux de la société anonyme classique, garantissant ainsi une meilleure protection des investisseurs.

Cette limitation constitue un frein potentiel au développement de certains projets nécessitant des levées de fonds importantes, mais elle est cohérente avec la philosophie même de la SAS, conçue comme une structure personnalisée et adaptée à des cercles définis d'associés.

4. – La combinaison unique entre personnalisme et capitalisme

La SAS réalise un équilibre remarquable entre les caractéristiques des sociétés de personnes et celles des sociétés de capitaux:

Du côté des sociétés de personnes, elle permet l'intuitu personae à travers les clauses d'agrément, d'inaliénabilité ou de préemption, facilitant le contrôle de la composition de l'actionnariat; Du côté des sociétés de capitaux, elle offre la responsabilité limitée aux dettes sociales et la division du capital en actions, facilitant les mouvements de capitaux et la valorisation des parts.

II. – CONSTITUTION ET CAPITAL SOCIAL DE LA SAS

 A. – Modalités de constitution adaptées

1. – Procédure de constitution

La constitution d'une SAS suit globalement le schéma commun à toutes les sociétés commerciales dans l'espace OHADA:

Rédaction et signature des statuts, soit par acte notarié, soit par acte sous seing privé avec reconnaissance d'écritures et de signatures (article 10 AUSCGIE); Établissement d'une déclaration de régularité et de conformité ou d'une déclaration notariée de souscription et de versement (articles 73 à 74 AUSCGIE); Dépôt des fonds représentant les apports en numéraire auprès d'un établissement habilité; Immatriculation au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM), qui confère la personnalité juridique à la société. Une particularité notable concerne les apports en nature, qui doivent faire l'objet d'une évaluation par un commissaire aux apports désigné à l'unanimité par les futurs associés ou, à défaut, par la juridiction compétente (articles 400 à 403 AUSCGIE, applicables à la SAS par renvoi de l'article 853-3).

2. – Rédaction des statuts : exercice de haute précision

La rédaction des statuts d'une SAS constitue un exercice juridique particulièrement délicat, compte tenu de l'importance cruciale de ce document dans la détermination des règles de fonctionnement de la société. En l'absence de cadre légal impératif sur de nombreux aspects, les statuts deviennent la "loi" des associés et doivent anticiper les situations potentiellement conflictuelles.

Les statuts doivent notamment prévoir :

Les modalités de désignation et de révocation du président ; L'organisation éventuelle d'autres organes de direction ou d'administration; Les décisions relevant de la compétence des associés et les conditions de leur adoption; Les modalités de transfert des actions et les éventuelles restrictions à leur libre cessibilité. En pratique, les praticiens du droit OHADA constatent que la qualité de la rédaction des statuts d'une SAS est déterminante pour la stabilité future de la structure et la prévention des conflits entre associés.

B. – Régime du capital social

1. – Montant et composition du capital

Par renvoi aux dispositions applicables à la société anonyme, le capital social minimum de la SAS est fixé à 10.000.000 de francs CFA (article 387 AUSCGIE). Ce montant relativement élevé par rapport à d'autres formes sociales (notamment la SARL) s'explique par la volonté du législateur OHADA de réserver cette structure souple à des projets d'une certaine envergure économique.

Le capital est divisé en actions dont le montant nominal est librement fixé par les statuts (article 387 alinéa 2 AUSCGIE). Ces actions peuvent être de différentes catégories, avec des droits différents, offrant ainsi une grande flexibilité dans la structuration du capital et l'organisation des relations entre associés.

2. – Libération du capital

Conformément à l'article 389 de l'AUSCGIE, applicable à la SAS par renvoi de l'article 853-3, les actions représentant des apports en numéraire doivent être libérées d'au moins un quart de leur valeur nominale lors de la souscription. La libération du surplus intervient dans un délai maximum de trois ans à compter de l'immatriculation, selon les modalités définies par les statuts ou par décision du conseil d'administration ou de l'administrateur général.

Les actions d'apport en nature doivent quant à elles être intégralement libérées dès leur émission (article 389 alinéa 5 AUSCGIE).

3. – Option du capital variable

L'AUSCGIE prévoit, dans ses articles 269-1 à 269-7, la possibilité pour les SAS (comme pour les SA ne faisant pas appel public à l'épargne) d'opter pour un capital variable. Cette option, qui doit être expressément prévue dans les statuts, permet d'assouplir les règles relatives aux augmentations et réductions de capital, facilitant ainsi l'entrée et la sortie des associés sans recourir aux formalités habituellement requises pour les modifications de capital.

Le capital variable présente un intérêt particulier pour les structures destinées à accueillir régulièrement de nouveaux investisseurs ou à permettre la sortie d'associés, comme les fonds d'investissement ou certaines sociétés de services professionnels.

III. – GOUVERNANCE DE LA SAS : ENTRE LIBERTE ET ENCADREMENT

 A. – Organisation des pouvoirs dirigeants

1. – Le président: organe central obligatoire

L'article 853-8 de l'AUSCGIE dispose que "La société est représentée à l'égard des tiers par un président désigné dans les conditions prévues par les statuts". Cette disposition constitue l'une des rares règles impératives concernant l'organisation de la SAS: la société doit obligatoirement être dotée d'un président.

Le président peut être une personne physique ou une personne morale. Dans ce dernier cas, les dirigeants de la personne morale sont soumis aux mêmes conditions et obligations et encourent les mêmes responsabilités civile et pénale que s'ils étaient président en leur nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu'ils dirigent (article 853-9).

Les statuts déterminent librement les modalités de désignation du président, sa durée de fonction, les conditions et modalités de sa révocation. Cette liberté permet d'adapter le statut du président aux spécificités de chaque structure, qu'il s'agisse d'une entreprise familiale, d'une filiale de groupe ou d'une joint-venture.

2. – Les pouvoirs du président et leurs limites

Le président est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, dans la limite de l'objet social (article 853-8 alinéa 2). Dans ses rapports avec les tiers, la société est engagée même par les actes du président qui ne relèvent pas de l'objet social, conformément aux principes généraux posés par l'article 122 de l'AUSCGIE.

Les statuts peuvent limiter les pouvoirs du président, mais ces limitations sont inopposables aux tiers (article 853-8 alinéa 4). Cette règle, qui privilégie la sécurité juridique des transactions, peut toutefois générer des situations délicates en interne lorsque le président outrepasse les limites statutaires de ses pouvoirs. Il est donc recommandé d'associer à ces limitations statutaires des mécanismes internes de contrôle et de sanction.

3. – Les autres dirigeants: une faculté statutaire

L'article 853-8 alinéa 3 de l'AUSCGIE prévoit que "Les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le président, portant le titre de directeur général ou de directeur général adjoint, peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier par le présent article".

Cette disposition permet de mettre en place une direction collégiale ou hiérarchisée adaptée aux besoins de la société. Les statuts déterminent librement les modalités de désignation, les pouvoirs et les conditions de révocation de ces dirigeants. Toutefois, comme pour le président, les limitations de pouvoirs prévues par les statuts sont inopposables aux tiers (article 853-8 alinéa 4).

B. – Les décisions collectives des associés

1. – Principe de liberté dans l'organisation des délibérations

L'article 853-11 alinéa 1er de l'AUSCGIE dispose que "Les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu'ils stipulent". Cette disposition consacre la liberté laissée aux associés dans l'organisation du processus décisionnel.

Les statuts peuvent ainsi définir librement:

• Les modalités de convocation des associés (délais, formes, auteurs de la convocation);
• Les règles de quorum et de majorité applicables aux différentes catégories de décisions;
• Les modalités de vote (vote à distance, vote par correspondance, visioconférence, etc.);
• Les règles de représentation des associés.

Cette liberté permet d'adapter les procédures décisionnelles à la configuration de l'actionnariat et aux spécificités opérationnelles de l'entreprise.

2. – Les décisions obligatoirement collectives

Malgré la liberté de principe, l'article 853-11 alinéa 2 réserve certaines décisions fondamentales à la compétence collective des associés:

• Augmentation, amortissement ou réduction de capital;
• Fusion, scission, apport partiel d'actif;
• Dissolution;
• Transformation en une société d'une autre forme;
• Nomination des commissaires aux comptes;
• Approbation des comptes annuels et affectation des résultats.

Ces décisions, qui touchent aux fondements mêmes de la société ou à des aspects essentiels de sa vie sociale, ne peuvent être déléguées à un organe de direction. Elles doivent être prises par les associés dans les conditions prévues par les statuts ou, à défaut, selon les règles applicables aux assemblées générales extraordinaires des sociétés anonymes.

C. – La gouvernance en pratique: flexibilité et risques

1. – Adaptation aux différentes configurations d'actionnariat

La grande flexibilité de la gouvernance de la SAS permet de l'adapter à diverses configurations d'actionnariat:

• Dans une filiale à 100%, la gouvernance peut être simplifiée au maximum, avec un associé unique exerçant directement les pouvoirs de décision et un président assurant la gestion quotidienne;
• Dans une joint-venture, les statuts peuvent organiser un partage précis des pouvoirs entre les partenaires, avec des règles de majorité qualifiée pour certaines décisions stratégiques;
• Dans une entreprise familiale, la gouvernance peut être structurée pour assurer l'équilibre entre différentes branches familiales et faciliter la transmission intergénérationnelle.

Cette adaptabilité constitue un avantage compétitif majeur de la SAS par rapport à d'autres formes sociales, notamment la SA classique dont la gouvernance est largement prédéfinie par la loi.

2. – Les risques de dysfonctionnement et leur prévention

La liberté statutaire, si elle n'est pas correctement exploitée, peut conduire à des situations de blocage ou de conflit. Plusieurs risques ont été identifiés par la pratique dans l'espace OHADA:

• Lacunes statutaires: l'absence de précision sur certains aspects cruciaux de la gouvernance (révocation des dirigeants, résolution des conflits) peut générer des incertitudes juridiques;
• Déséquilibres de pouvoir: une répartition inéquitable des pouvoirs peut conduire à des abus de majorité ou de minorité;
• Rigidités excessives: des règles de majorité trop strictes peuvent paralyser le processus décisionnel face à des associés en désaccord.

Pour prévenir ces risques, il est recommandé d'inclure dans les statuts ou dans un pacte d'associés complémentaire:

• Des mécanismes de déblocage en cas d'impasse décisionnelle (médiation, expertise, clauses de sortie);
• Des procédures détaillées pour les décisions stratégiques;
• Des clauses de sortie équitables (droit de retrait, obligation de rachat) en cas de désaccord persistant.

IV. – PROTECTION DES DROITS DES ASSOCIES ET ASPECTS FISCAUX

A. – Mécanismes de protection des associés

1. – Protection des minoritaires: un enjeu crucial

La flexibilité de la SAS peut potentiellement favoriser les abus de majorité au détriment des associés minoritaires. Pour contrebalancer ce risque, plusieurs mécanismes de protection peuvent être mis en place:

• Droit de veto sur certaines décisions stratégiques;
• Représentation garantie dans les organes de direction;
• Clauses de sortie en cas de changement de contrôle (tag-along);
• Droits d'information renforcés.

L'article 130 de l'AUSCGIE, applicable à toutes les formes sociales, sanctionne par ailleurs l'abus de majorité, défini comme le fait pour les associés majoritaires de voter "une décision dans leur seul intérêt, contrairement aux intérêts des associés minoritaires, sans que cette décision ne puisse être justifiée par l'intérêt de la société".

2. – Aménagement statutaire de la transmission des actions

Les articles 853-17 à 853-21 de l'AUSCGIE autorisent diverses clauses limitant la libre négociabilité des actions:

• Clause d'inaliénabilité (art. 853-17): interdiction de céder les actions pendant une durée n'excédant pas 10 ans, justifiée par un motif sérieux et légitime;
• Clause d'agrément (art. 853-18): soumission de toute cession d'actions à un tiers à l'agrément préalable de la société;
• Clause d'exclusion (art. 853-19): possibilité d'imposer à un associé de céder ses actions dans certaines circonstances;
• Clause de changement de contrôle (art. 853-20): possibilité pour la société d'exclure un associé personne morale en cas de modification de son contrôle.

Ces mécanismes permettent de préserver l'intuitu personae de la société tout en organisant des issues équitables pour les associés concernés. L'article 853-21 précise d'ailleurs que, en l'absence de disposition statutaire sur le prix de cession, celui-ci est déterminé par expert.

3. – Le cas particulier de la SAS unipersonnelle

Dans la SASU, la protection des droits de l'associé unique se pose différemment, puisqu'il exerce l'intégralité des prérogatives décisionnelles. Les principaux enjeux concernent:

• La séparation claire entre le patrimoine personnel de l'associé et celui de la société;
• L'encadrement des conventions entre l'associé unique et la société (art. 853-14 alinéa 6);
• La transparence de la gestion, notamment vis-à-vis des tiers contractants avec la société.

En pratique, malgré la concentration des pouvoirs, il est recommandé que l'associé unique formalise ses décisions pour assurer la traçabilité de la vie sociale et renforcer la sécurité juridique de ses actes.

B. – Considérations fiscales

1. – Régime fiscal de droit commun

La SAS est soumise, dans la plupart des États membres de l'OHADA, à l'impôt sur les sociétés pour ses bénéfices. Les dividendes versés aux associés sont généralement soumis à une retenue à la source, dont le taux varie selon les législations nationales (généralement entre 10% et 15%).

En matière de fiscalité des cessions d'actions, les plus-values réalisées sont habituellement imposables, avec des régimes de faveur possibles selon les législations nationales (abattements pour durée de détention, exonérations partielles).

2. – Optimisation fiscale et planification patrimoniale

La SAS offre diverses possibilités d'optimisation fiscale et de planification patrimoniale:

• Multiplication des SAS au sein d'un groupe pour optimiser la répartition des charges et des revenus;
• Utilisation de la SAS comme holding pour centraliser des participations et bénéficier, le cas échéant, des régimes mère-fille prévus par certaines législations nationales;
• Structuration des rémunérations des dirigeants associés (arbitrage entre salaires, dividendes et prestations de services).

Ces stratégies doivent toutefois être mises en œuvre avec prudence, dans le respect des législations fiscales nationales et des principes de l'abus de droit fiscal, concept de plus en plus reconnu dans l'espace OHADA.