La société par actions simplifiée (SAS), introduite dans l'espace OHADA par la réforme de l'Acte Uniforme relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d'Intérêt Économique (AUSCGIE) du 30 janvier 2014, se distingue par sa grande souplesse organisationnelle et décisionnelle. Cette flexibilité se manifeste notamment dans les modalités de consultation et de prise de décision des associés. Alors que les sociétés anonymes classiques sont soumises à un formalisme strict concernant la tenue des assemblées, la SAS permet le recours à des procédés plus souples tels que la consultation écrite des associés, également désignée sous l'appellation de "consultation à domicile". Cette modalité décisionnelle, qui s'inscrit dans la philosophie contractuelle de la SAS, offre aux associés la possibilité de se prononcer sur des résolutions sans avoir à se réunir physiquement, renforçant ainsi l'efficacité du processus décisionnel et l'adaptabilité de la société aux contraintes contemporaines de la vie des affaires. Le mécanisme de consultation écrite, bien qu'encadré par quelques dispositions impératives de l'AUSCGIE, relève principalement de la liberté statutaire qui caractérise la SAS, permettant ainsi aux fondateurs d'organiser sur mesure les procédures de délibérations à distance en fonction des spécificités de leur projet entrepreneurial et de la configuration de l'actionnariat.

I. CADRE JURIDIQUE ET PRINCIPES FONDAMENTAUX DE LA CONSULTATION ÉCRITE

A. Fondement légal et liberté statutaire

La consultation écrite des associés dans la SAS trouve son fondement juridique dans l'article 853-11 de l'AUSCGIE qui dispose que "les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu'ils stipulent". Cette disposition consacre la liberté statutaire qui constitue l'essence même de la SAS, et permet aux rédacteurs des statuts d'organiser librement les modalités de consultation des associés, y compris par voie de consultation écrite.

Contrairement à la société anonyme classique, où la tenue d'assemblées générales physiques demeure la règle, la SAS autorise expressément le recours à d'autres modalités de consultation, notamment la consultation écrite, sans qu'il soit nécessaire de justifier de circonstances particulières. Cette faculté découle directement de l'esprit de l'article 853-1 de l'AUSCGIE selon lequel "les statuts prévoient librement l'organisation et le fonctionnement de la société sous réserve des règles impératives du présent livre".

Toutefois, cette liberté n'est pas absolue. L'article 853-11 alinéa 2 de l'AUSCGIE réserve certaines décisions fondamentales qui doivent obligatoirement être prises collectivement par les associés, à savoir : l'augmentation ou la réduction du capital, la fusion, la scission, l'apport partiel d'actif, la dissolution et la transformation de la société. Si les statuts peuvent librement déterminer les modalités de ces décisions collectives (assemblée physique, consultation écrite, visioconférence, etc.), ils ne peuvent en revanche soustraire ces décisions au caractère collectif de leur adoption.

B. Champ d'application et limites de la consultation écrite

Le recours à la consultation écrite doit être expressément prévu par les statuts, qui doivent définir avec précision les types de décisions pouvant être soumises à cette modalité de consultation. En l'absence de dispositions statutaires en ce sens, la consultation écrite ne peut être mise en œuvre, et les associés doivent être réunis en assemblée, conformément aux principes généraux du droit des sociétés.

Les statuts peuvent soit énumérer limitativement les décisions susceptibles d'être prises par voie de consultation écrite, soit adopter une approche plus souple en précisant que toutes les décisions, à l'exception de celles spécifiquement réservées à l'assemblée physique, peuvent être prises selon cette modalité. La seconde approche présente l'avantage de la flexibilité, mais exige une rédaction précise pour éviter toute ambiguïté d'interprétation.

Certaines décisions, en raison de leur importance ou de leur complexité, peuvent être statutairement exclues de la consultation écrite, même si l'AUSCGIE ne l'impose pas. Il s'agit généralement des décisions qui nécessitent un débat approfondi ou qui présentent un caractère controversé, comme l'approbation d'une convention réglementée significative ou la révocation d'un dirigeant pour juste motif.

Par ailleurs, même pour les décisions pouvant faire l'objet d'une consultation écrite, les statuts doivent prévoir un mécanisme permettant à une minorité d'associés (représentant par exemple un certain pourcentage du capital) de demander la convocation d'une assemblée physique en lieu et place de la consultation écrite. Cette garantie procédurale permet de préserver les droits des minoritaires et d'assurer un équilibre entre efficacité décisionnelle et protection des droits fondamentaux des associés.

II. ORGANISATION ET DÉROULEMENT DE LA CONSULTATION ÉCRITE

A. Procédure de mise en œuvre et formalités préalables

La mise en œuvre d'une consultation écrite dans une SAS obéit à une procédure qui, bien que moins formaliste que celle régissant les assemblées générales des sociétés anonymes, doit néanmoins respecter certaines étapes essentielles pour garantir la validité des décisions adoptées.

L'initiative de la consultation écrite relève généralement du président de la SAS, sauf disposition statutaire contraire attribuant ce pouvoir à d'autres organes ou personnes (directeur général, conseil d'administration, comité de direction, etc.). Cette initiative se matérialise par l'envoi à chaque associé d'une lettre de consultation écrite qui constitue la première étape formelle du processus.

Cette lettre de consultation doit contenir, à peine de nullité de la consultation :

1. L'identification précise de l'expéditeur et sa qualité l'habilitant à initier la consultation ;
2. Les projets de résolutions soumis au vote des associés, formulés de manière claire et non équivoque ;
3. Un exposé des motifs expliquant le contexte et les raisons des décisions proposées ;
4. Les documents et informations nécessaires à l'éclairage du vote (rapports du président, états financiers, rapports du commissaire aux comptes, projets de modification statutaire, etc.) ;
5. Un bulletin de vote permettant à chaque associé d'exprimer son choix pour chaque résolution (approbation, rejet ou abstention) ;
6. Le délai impératif dans lequel les associés doivent retourner leur bulletin de vote, ce délai ne pouvant être inférieur à un minimum généralement fixé par les statuts (15 jours étant une durée couramment pratiquée).

La transmission de cette lettre de consultation doit s'effectuer selon un mode permettant d'établir la preuve de sa réception par les associés. Dans la pratique, elle est généralement adressée par lettre recommandée avec accusé de réception, bien que les statuts puissent prévoir d'autres modalités (remise en main propre contre décharge, notification par huissier, courrier électronique avec accusé de réception sous réserve que l'associé ait préalablement accepté ce mode de communication).

Si la SAS est dotée d'un commissaire aux comptes, celui-ci doit également être informé de la consultation écrite par une lettre spécifique lui permettant d'exercer sa mission de contrôle, notamment lorsque les décisions soumises aux associés entrent dans son champ de compétence (approbation des comptes, conventions réglementées, opérations sur le capital, etc.).

B. Modalités de vote et comptabilisation des résultats

Les associés expriment leur vote en complétant le bulletin de vote joint à la lettre de consultation. Ce bulletin doit être conçu de manière à permettre une expression claire et non équivoque de la volonté de l'associé pour chaque résolution. Il doit comporter, pour chaque projet de résolution, trois options de vote : "oui" (approbation), "non" (rejet) et, le cas échéant, "abstention".

Le bulletin doit également comporter un espace pour les observations éventuelles de l'associé, bien que ces observations n'affectent pas la validité du vote exprimé, sauf si elles introduisent une condition ou une réserve rendant ambiguë l'intention de l'associé.

Une fois complété et signé par l'associé, le bulletin de vote doit être retourné à la société dans le délai fixé par la lettre de consultation, selon le mode de transmission prévu par les statuts (généralement par lettre recommandée avec accusé de réception ou par tout autre moyen permettant d'établir la date certaine de réception).

À l'expiration du délai imparti, le président ou l'organe statutairement désigné procède au dépouillement des bulletins de vote et à la comptabilisation des résultats. Pour déterminer si les conditions de quorum et de majorité sont remplies, sont pris en compte :

1. Les associés ayant expressément voté (pour, contre ou abstention) ;
2. Les associés n'ayant pas répondu dans le délai imparti sont réputés absents et ne sont pas comptabilisés pour le calcul du quorum, sauf disposition statutaire contraire.

Les conditions de quorum et de majorité applicables sont celles définies par les statuts pour chaque type de décision. À défaut de précision statutaire, les règles supplétives suivantes s'appliquent généralement :

• Pour les décisions ordinaires : pas de quorum requis, majorité simple des voix exprimées (les abstentions n'étant pas comptabilisées comme des voix exprimées) ;
• Pour les décisions extraordinaires (modification des statuts notamment) : quorum du tiers des actions ayant droit de vote et majorité des deux tiers des voix exprimées.

Les résultats de la consultation sont ensuite consignés dans un procès-verbal établi par le président ou l'organe désigné par les statuts. Ce procès-verbal doit mentionner :

1. La date d'envoi et le contenu de la lettre de consultation ;
2. La liste des documents joints à cette lettre ;
3. La liste des associés consultés avec le nombre d'actions et de droits de vote détenus par chacun ;
4. Le nombre d'associés ayant répondu et le nombre d'actions et de droits de vote correspondants ;
5. Pour chaque résolution, le résultat détaillé du vote (nombre de voix pour, contre, abstentions) ;
6. La mention de l'adoption ou du rejet de chaque résolution.

C. Formalités subséquentes et publicité des décisions

Une fois les résultats de la consultation établis, la société doit informer les associés de l'issue du vote par l'envoi d'une lettre d'information accompagnée d'une copie du procès-verbal constatant les résultats. Cette communication doit intervenir dans un délai raisonnable après la clôture de la consultation, généralement fixé par les statuts (15 jours étant une pratique courante).

Si les décisions prises nécessitent l'accomplissement de formalités légales, comme la modification des statuts ou des mentions au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM), le président ou tout mandataire désigné à cet effet doit procéder à ces formalités dans les délais prescrits par l'AUSCGIE. Notamment :

1. Le dépôt au greffe du RCCM des actes modificatifs dans le délai d'un mois à compter de la date du procès-verbal (article 264 de l'AUSCGIE) ;
2. La publication d'un avis modificatif dans un journal habilité à recevoir les annonces légales lorsque la décision affecte l'une des mentions devant figurer dans l'immatriculation de la société ;
3. L'inscription modificative au RCCM lorsque la décision affecte des éléments devant y figurer.

Le procès-verbal de la consultation écrite, les bulletins de vote retournés par les associés et tous les documents relatifs à cette consultation doivent être conservés au siège social. Ils peuvent être consultés par tout associé, personnellement ou par mandataire, dans les conditions prévues par les statuts.

Pour les décisions ayant fait l'objet d'une formalité de publicité, telles que les modifications statutaires, l'opposabilité aux tiers n'est acquise qu'à compter de l'accomplissement de ces formalités, conformément aux dispositions générales de l'AUSCGIE en matière de publicité des actes sociaux.

III. RÉGIME JURIDIQUE ET CONTENTIEUX DES CONSULTATIONS ÉCRITES

A. Force juridique des décisions et régime de nullité

Les décisions prises par voie de consultation écrite ont, dès lors que la procédure prévue par les statuts a été respectée, la même force juridique que celles adoptées en assemblée générale. Elles engagent la société, ses organes et l'ensemble des associés, y compris ceux qui se seraient abstenus ou qui auraient voté contre.

Toutefois, ces décisions demeurent soumises aux causes générales de nullité prévues par l'AUSCGIE. L'article 853-11 alinéa 1er précise expressément que "les décisions prises en violation des clauses statutaires sont nulles", consacrant ainsi une cause spécifique de nullité pour non-respect des dispositions statutaires relatives aux modalités de consultation des associés.

Par ailleurs, conformément à l'article 853-11 alinéa 2, les décisions relevant obligatoirement de la compétence collective des associés (augmentation ou réduction du capital, fusion, scission, dissolution, etc.) qui auraient été prises sans consultation collective sont également frappées de nullité, même si la consultation écrite était statutairement autorisée pour ces décisions.

Le régime des nullités applicable aux consultations écrites distingue traditionnellement :

1. Les nullités absolues, d'ordre public, qui sanctionnent la violation de dispositions impératives de l'AUSCGIE (comme l'absence de consultation collective pour les décisions visées à l'article 853-11 alinéa 2) et qui peuvent être invoquées par tout intéressé ;
2. Les nullités relatives, qui sanctionnent la violation de règles protectrices des intérêts privés (comme l'absence d'information préalable suffisante) et qui ne peuvent être invoquées que par les personnes protégées par ces règles (généralement les associés eux-mêmes).

Le délai de prescription de l'action en nullité est généralement de trois ans à compter de la date de la décision contestée, conformément au régime général des nullités en droit des sociétés. Toutefois, ce délai peut être réduit par l'effet de la régularisation de l'irrégularité, lorsque celle-ci est possible.

B. Sécurisation du processus et prévention des contentieux

La sécurisation juridique du processus de consultation écrite et la prévention des contentieux passent par plusieurs mesures préventives que les praticiens doivent mettre en œuvre :

1. Une rédaction précise et détaillée des clauses statutaires relatives aux consultations écrites, définissant sans ambiguïté :
• Les types de décisions pouvant être soumises à cette modalité de consultation ;
• Les modalités d'initiative et de mise en œuvre de la consultation ;
• Les délais applicables à chaque étape du processus ;
• Les règles de quorum et de majorité applicables ;
• Les modalités de dépouillement et de constatation des résultats.
2. La constitution et la conservation d'un dossier complet pour chaque consultation écrite, comprenant :
• La lettre de consultation initiale et les pièces jointes ;
• La preuve de l'envoi et de la réception de cette lettre par chaque associé ;
• Les bulletins de vote retournés par les associés ;
• Le procès-verbal constatant les résultats ;
• La lettre d'information des associés sur ces résultats ;
• Les éventuelles pièces justificatives de l'accomplissement des formalités légales subséquentes.
3. L'implication du commissaire aux comptes, lorsque la SAS en est dotée, qui constitue un gage supplémentaire de régularité, notamment pour les décisions relevant de sa mission légale (approbation des comptes, conventions réglementées, etc.).
4. L'inclusion dans les statuts de mécanismes alternatifs permettant de pallier les risques d'échec de la consultation écrite, notamment :
• La possibilité pour un certain pourcentage d'associés de demander la convocation d'une assemblée physique en cas de désaccord sur les modalités de la consultation écrite ;
• Des procédures de déblocage en cas d'absence de majorité claire ou de contestation sur l'interprétation des votes.
5. L'usage, lorsque cela est possible et prévu par les statuts, de moyens technologiques sécurisés pour la transmission et la réception des documents de consultation et des votes (signatures électroniques, plateformes de vote sécurisées, etc.), qui permettent de renforcer la fiabilité du processus tout en conservant sa souplesse.

Ces mesures préventives, bien que n'éliminant pas totalement le risque contentieux, contribuent significativement à le réduire et à renforcer la sécurité juridique des décisions prises par voie de consultation écrite.