La fusion constitue une opération de restructuration majeure permettant à deux ou plusieurs sociétés de réunir leurs patrimoines pour n'en former qu'une seule. Dans l'espace OHADA, les opérations de fusion impliquant des Sociétés par Actions Simplifiées (SAS) sont régies par un cadre juridique qui combine les règles générales applicables aux fusions et les dispositions spécifiques à cette forme sociale caractérisée par sa grande flexibilité contractuelle. L'Acte Uniforme relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d'Intérêt Économique (AUSCGIE) organise ces opérations à travers des dispositions qui visent à protéger les intérêts des associés, des créanciers et des tiers, tout en préservant l'efficacité économique de la restructuration. La SAS, introduite dans l'espace OHADA par la réforme de 2014, présente des particularités notamment en matière de gouvernance et de prise de décision qui influencent significativement le déroulement des opérations de fusion. L'analyse du régime juridique des fusions impliquant des SAS, qu'il s'agisse de fusion-absorption ou de fusion avec création d'une société nouvelle, permet d'éclairer les enjeux, modalités et effets de ces opérations complexes mais stratégiquement déterminantes pour l'évolution et la compétitivité des entreprises.

I. CADRE JURIDIQUE ET PRINCIPES DE LA FUSION IMPLIQUANT UNE SAS

A. Fondements légaux

Le régime juridique des fusions impliquant des SAS dans l'espace OHADA repose sur plusieurs sources normatives qui s'articulent de manière cohérente :

1. Dispositions générales sur les fusions : Les articles 189 à 199 de l'AUSCGIE définissent les principes généraux applicables aux fusions de sociétés, quelle que soit leur forme. Ces articles précisent notamment la définition de la fusion, ses modalités et ses effets juridiques fondamentaux.
2. Dispositions spécifiques aux sociétés anonymes : Les articles 670 à 683 de l'AUSCGIE détaillent le régime applicable aux fusions entre sociétés anonymes, régime qui s'applique également aux SAS par renvoi.
3. Application aux SAS par renvoi : L'article 853-3 de l'AUSCGIE dispose que "dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues par le présent livre, les règles concernant les sociétés anonymes [...] sont applicables à la société par actions simplifiée". Ce renvoi rend applicables à la SAS les dispositions relatives aux fusions des sociétés anonymes.
4. Disposition spécifique à la transformation en SAS : L'article 853-6 de l'AUSCGIE précise que "la décision de transformation en société par actions simplifiée est prise à l'unanimité des associés. Il en est de même en cas de fusion-absorption d'une société par une société par actions simplifiée".

Cette articulation normative établit un régime qui, tout en respectant les principes généraux des fusions, tient compte des spécificités de la SAS, notamment en matière de prise de décision.

B. Définition et modalités de la fusion

1. Définition juridique : Conformément à l'article 189 de l'AUSCGIE, la fusion est "l'opération par laquelle deux ou plusieurs sociétés se réunissent pour n'en former qu'une seule". Cette définition s'applique pleinement aux opérations impliquant des SAS.
2. Modalités de réalisation : La fusion peut s'opérer selon deux modalités principales :
• Fusion-absorption : Une ou plusieurs sociétés transfèrent, suite à leur dissolution sans liquidation, l'ensemble de leur patrimoine à une société existante (l'absorbante).
• Fusion avec création d'une société nouvelle : Deux ou plusieurs sociétés transfèrent, suite à leur dissolution sans liquidation, l'ensemble de leur patrimoine à une société nouvelle qu'elles constituent.
3. Spécificités concernant la SAS :
• L'article 670 précise que les opérations de fusion réalisées uniquement entre des sociétés anonymes sont soumises aux dispositions spécifiques des articles 671 à 683. Par extension, ces dispositions s'appliquent aux fusions impliquant des SAS.
• L'article 853-6 introduit une exigence particulière en cas de fusion-absorption d'une société par une SAS : la décision doit être prise à l'unanimité des associés de la société absorbante si celle-ci est une SAS.

C. Principes directeurs de la fusion impliquant une SAS

1. Principe de transmission universelle du patrimoine : L'article 191 de l'AUSCGIE consacre ce principe fondamental selon lequel la fusion entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante ou nouvelle. Cette transmission s'opère sans qu'il y ait lieu à liquidation et concerne tant l'actif que le passif des sociétés qui disparaissent.
2. Principe de continuité d'exploitation : La fusion n'entraîne pas une interruption d'activité mais assure au contraire la continuité de l'exploitation dans le cadre de la société absorbante ou nouvelle.
3. Principe de protection des intérêts des actionnaires : Les dispositions relatives à l'information préalable, à l'approbation par les assemblées et à la détermination des parités d'échange visent à protéger les intérêts des actionnaires des sociétés participantes.
4. Principe de protection des créanciers : L'article 679 de l'AUSCGIE prévoit un droit d'opposition permettant aux créanciers non obligataires de faire opposition à la fusion s'ils estiment que leurs intérêts sont menacés.
5. Principe de flexibilité accrue pour la SAS : La grande liberté contractuelle qui caractérise la SAS se retrouve dans l'aménagement des procédures de fusion, sous réserve du respect des dispositions impératives. Cette flexibilité permet d'adapter les modalités de la fusion aux besoins spécifiques des parties prenantes.

II. FUSION-ABSORPTION IMPLIQUANT UNE SAS

A. Préparation de l'opération

1. Projet de fusion :
• Conformément à l'article 193 de l'AUSCGIE, le projet de fusion doit être établi par les organes de direction ou d'administration des sociétés participant à l'opération.
• Dans le cas de la SAS, ce projet sera typiquement élaboré par le président, éventuellement assisté par d'autres dirigeants désignés statutairement.
• Le projet doit contenir les mentions obligatoires prévues à l'article 194, notamment les motifs et objectifs de la fusion, la désignation des sociétés concernées, les modalités de remise des actions, etc.
2. Dépôt et publicité du projet :
• Le projet de fusion doit être déposé au registre du commerce et du crédit mobilier du siège de chacune des sociétés participantes.
• Une publication dans un journal habilité à recevoir les annonces légales est également requise.
• Pour les SAS, ces formalités doivent être accomplies un mois avant la date de la première assemblée appelée à statuer sur l'opération, conformément à l'article 197 de l'AUSCGIE.
3. Expertise et rapports :
• Un ou plusieurs commissaires à la fusion, désignés par la juridiction compétente, doivent établir un rapport écrit sur les modalités de la fusion (article 672).
• Le conseil d'administration ou, dans le cas de la SAS, le président ou tout autre organe statutairement désigné, doit établir un rapport qui explique et justifie le projet de fusion (article 671).
• Ces rapports visent à garantir l'information des associés et la pertinence des parités d'échange proposées.

B. Prise de décision dans le cadre d'une SAS

1. Règle de l'unanimité pour la SAS absorbante :
• L'article 853-6 dispose explicitement que "en cas de fusion-absorption d'une société par une société par actions simplifiée", la décision est prise "à l'unanimité des associés".
• Cette exigence constitue une dérogation significative au régime général des fusions et reflète la dimension intuitu personae souvent présente dans les SAS.
• L'unanimité n'est requise que pour les associés de la SAS absorbante, les règles habituelles s'appliquant pour la société absorbée.
2. Modalités de consultation des associés :
• Conformément à l'article 853-11 de l'AUSCGIE, "les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu'ils stipulent".
• Toutefois, ce même article précise que les décisions relatives à la fusion sont obligatoirement "exercées collectivement par les associés".
• La SAS dispose ainsi d'une flexibilité dans les modalités de consultation (assemblée physique, consultation écrite, visioconférence...), sous réserve que la décision soit effectivement collective et respecte l'exigence d'unanimité.
3. Cas particuliers :
• SAS unipersonnelle (SASU) : Dans l'hypothèse d'une SASU absorbante, la décision de l'associé unique est évidemment suffisante.
• SAS cotée : Pour les rares SAS dont les actions seraient admises aux négociations sur un marché réglementé, des dispositions spécifiques pourraient s'appliquer, combinant les règles de la SAS et celles applicables aux sociétés faisant appel public à l'épargne.
• Associé refusant la fusion : En raison de l'exigence d'unanimité, l'opposition d'un seul associé de la SAS absorbante suffit à bloquer l'opération, ce qui peut nécessiter des négociations préalables ou d'autres arrangements (comme le rachat des actions de l'associé opposant avant la fusion).

C. Effets juridiques spécifiques

1. Transmission universelle du patrimoine :
• Conformément au droit commun des fusions, la société absorbée transmet l'intégralité de son patrimoine à la SAS absorbante.
• Cette transmission s'opère de plein droit à la date stipulée dans le projet de fusion, sans qu'il soit besoin de respecter les formalités prévues pour la cession d'éléments d'actifs spécifiques (fonds de commerce, immeubles, créances, etc.).
2. Sort des associés de la société absorbée :
• Les associés de la société absorbée deviennent associés de la SAS absorbante, sauf stipulation contraire du projet de fusion.
• Ils se trouvent alors soumis aux statuts de la SAS, y compris aux éventuelles clauses limitant la libre cessibilité des actions (clauses d'agrément, d'inaliénabilité, etc.).
• Les droits particuliers dont ils pouvaient bénéficier dans la société absorbée (droits de vote multiples, avantages particuliers) peuvent être maintenus ou transformés selon les modalités prévues au traité de fusion.
3. Effet sur les organes sociaux :
• La fusion n'entraîne pas, en principe, de modification de la composition des organes de la SAS absorbante, sauf stipulation contraire dans le projet de fusion.
• Dans la pratique, il est fréquent que le projet prévoie l'entrée de dirigeants ou d'associés de la société absorbée dans les organes de direction de la SAS absorbante, ce qui nécessite alors une modification des statuts ou des décisions statutaires.
4. Traitement des contrats et engagements :
• Les contrats conclus par la société absorbée se poursuivent automatiquement avec la SAS absorbante, sauf clauses spécifiques contraires dans ces contrats.
• Les autorisations administratives, licences, brevets et autres droits incorporels sont également transférés, sous réserve de formalités particulières pour certains d'entre eux.
• Les salariés de la société absorbée sont automatiquement transférés à la SAS absorbante en application de l'article 201 du Code du Travail OHADA.

III. FUSION AVEC CRÉATION D'UNE SOCIÉTÉ NOUVELLE IMPLIQUANT UNE SAS

A. Spécificités procédurales

1. Constitution d'une nouvelle société :
• Lorsque la fusion aboutit à la création d'une nouvelle société, cette dernière doit être constituée selon les règles propres à sa forme sociale.
• Si la société nouvelle est une SAS, elle doit respecter les conditions de constitution prévues aux articles 853-1 et suivants de l'AUSCGIE.
• L'article 677 précise que "lorsque la fusion est réalisée par voie de création d'une société nouvelle, celle-ci peut être constituée sans autres apports que ceux des sociétés qui fusionnent".
2. Approbation des statuts de la nouvelle société :
• Conformément à l'article 677 alinéa 2, "le projet de statuts de la société nouvelle est approuvé par l'assemblée générale extraordinaire de chacune des sociétés qui disparaissent".
• Cette approbation suppose, pour une SAS qui fusionne, le respect des règles statutaires de décision, sous réserve de l'exigence d'unanimité analysée précédemment.
• Le même article précise qu'"il n'y a pas lieu à approbation de l'opération par l'assemblée générale de la société nouvelle", ce qui simplifie la procédure.
3. Nomination des premiers dirigeants :
• Les premiers dirigeants de la SAS nouvelle (président et autres dirigeants éventuels) sont désignés soit dans les statuts, soit selon les modalités prévues par ces derniers.
• Si la SAS nouvelle est issue de la fusion de plusieurs SAS, il est fréquent que les statuts organisent une répartition des postes de direction reflétant les équilibres antérieurs.

B. Détermination de la parité d'échange et protection des associés

1. Calcul de la parité d'échange :
• La parité d'échange détermine le nombre d'actions de la société nouvelle attribuées aux associés des sociétés qui fusionnent, en échange de leurs actions dans ces dernières.
• Cette parité doit être équitable et reflète généralement la valeur réelle des sociétés concernées, telle qu'évaluée par les méthodes financières appropriées.
• Le rapport du commissaire à la fusion doit vérifier la pertinence des valeurs relatives attribuées aux actions et l'équité du rapport d'échange (article 672).
2. Protection des catégories particulières d'associés :
• Si les sociétés qui fusionnent comprennent différentes catégories d'actions (actions de préférence, actions à droit de vote double, etc.), la fusion doit respecter les droits spécifiques attachés à ces titres.
• L'article 778-12 précise que "en cas de fusion ou de scission, les actions de préférence peuvent être échangées contre des actions des sociétés bénéficiaires du transfert de patrimoine comportant des droits particuliers équivalents, ou selon une parité d'échange spécifique".
• À défaut d'échange contre des actions à droits équivalents, la fusion doit être approuvée par l'assemblée spéciale des titulaires de ces actions de préférence.
3. Mécanismes d'ajustement :
• Lorsque le rapport d'échange des droits sociaux aboutit à des rompus (droits à une fraction d'action), des mécanismes d'ajustement peuvent être mis en place.
• L'article 566 de l'AUSCGIE prévoit que les droits formant rompus peuvent être soit négociables, soit vendus, les sommes provenant de la vente étant alors allouées aux titulaires des droits.
• Dans la pratique, il est fréquent de prévoir des mécanismes de compensation en numéraire pour les associés ne pouvant recevoir un nombre entier d'actions.

C. Conséquences juridiques particulières

1. Création d'une personnalité juridique nouvelle :
• Contrairement à la fusion-absorption où la société absorbante conserve sa personnalité juridique, la fusion avec création d'une société nouvelle fait naître une entité juridiquement distincte.
• Cette nouvelle entité acquiert la personnalité morale à compter de son immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier.
• Les sociétés qui fusionnent perdent leur personnalité juridique sans liquidation, leur patrimoine étant universellement transmis à la nouvelle SAS.
2. Statuts de la nouvelle SAS :
• Les statuts de la SAS nouvelle peuvent être conçus spécifiquement pour l'opération de fusion, intégrant des dispositions particulières adaptées à la nouvelle configuration actionnariale.
• Ces statuts peuvent notamment prévoir des clauses d'agrément, des clauses d'exclusion ou d'inaliénabilité visant à stabiliser l'actionnariat post-fusion.
• Ils peuvent également intégrer des mécanismes de gouvernance spécifiques (comités statutaires, droits de veto, etc.) reflétant les équilibres souhaités entre les groupes d'actionnaires issus des différentes sociétés.
3. Conventions et engagements spécifiques :
• Parallèlement aux statuts, il est fréquent que la fusion avec création d'une nouvelle SAS s'accompagne de la conclusion de conventions annexes.
• Pactes d'actionnaires organisant les relations entre les différents groupes d'associés.
• Conventions transitoires assurant la continuité opérationnelle pendant la phase d'intégration.
• Engagements de non-concurrence ou de collaboration future entre la nouvelle entité et certains associés ou dirigeants.

IV. ASPECTS SPÉCIFIQUES ET PRATIQUES DES FUSIONS DE SAS

A. Protection des créanciers et des tiers

1. Droit d'opposition des créanciers :
• L'article 679 de l'AUSCGIE confère aux créanciers non obligataires le droit de former opposition à la fusion dans un délai de trente jours à compter de la publicité donnée au projet.
• La juridiction compétente peut soit rejeter l'opposition, soit ordonner le remboursement des créances ou la constitution de garanties.
• Ce mécanisme protecteur s'applique pleinement aux fusions impliquant des SAS.
2. Sort des obligataires :
• Pour les SAS ayant émis des obligations, l'article 678 prévoit que le projet de fusion doit être soumis à l'assemblée des obligataires, sauf si le remboursement des titres sur simple demande est offert auxdits obligataires.
• En cas de remboursement sur simple demande, la société absorbante ou nouvelle devient débitrice des obligataires de la société absorbée ou fusionnée.
3. Impacts sur les contrats et engagements :
• La fusion entraîne la transmission universelle des contrats conclus par les sociétés fusionnées, sauf clauses expresses contraires (intuitu personae notamment).
• Pour certains contrats sensibles (marchés publics, licences d'exploitation, contrats de distribution exclusive), des formalités d'information ou d'autorisation préalable peuvent être nécessaires.

B. Enjeux fiscaux spécifiques aux fusions de SAS

1. Régime fiscal de faveur :
• Dans la plupart des États membres de l'OHADA, les fusions peuvent bénéficier d'un régime fiscal de faveur sous certaines conditions.
• Ce régime permet généralement de reporter l'imposition des plus-values constatées lors de la fusion, assurant ainsi la neutralité fiscale de l'opération.
• L'application de ce régime aux SAS suit les règles générales applicables aux fusions, sous réserve de particularités nationales.
2. Conditions d'application du régime de faveur :
• L'application du régime de faveur est généralement subordonnée à diverses conditions, notamment :
• L'exercice d'une activité effective par les sociétés fusionnantes
• L'absence de motif principalement fiscal à l'opération
• L'engagement de conserver les actifs transmis pendant une certaine durée
• Ces conditions s'apprécient indépendamment de la forme sociale des entités concernées.
3. Valorisation et transcription comptable :
• Les enjeux de valorisation sont particulièrement sensibles dans les fusions impliquant des SAS, notamment en raison de la flexibilité de cette forme sociale et de la fréquente présence d'actifs incorporels significatifs.
• Le traitement comptable de la fusion doit respecter les règles du système comptable OHADA (SYSCOHADA), qui prévoit des modalités spécifiques pour les opérations de fusion.

C. Aspects transfrontaliers et internationaux

1. Fusions entre SAS de différents États parties :
• L'AUSCGIE ne contient pas de dispositions spécifiques concernant les fusions transfrontalières entre sociétés d'États parties différents.
• En pratique, ces opérations nécessitent d'articuler les règles de l'AUSCGIE avec les spécificités du droit international privé et les éventuelles conventions bilatérales entre États parties.
2. Implications pour les groupes internationaux :
• Pour les groupes internationaux opérant dans l'espace OHADA via des SAS, les fusions peuvent constituer un outil de rationalisation de leurs structures.
• Ces opérations doivent alors s'intégrer dans une stratégie globale tenant compte des implications fiscales, réglementaires et opérationnelles dans l'ensemble des juridictions concernées.
3. Reconnaissance des effets de la fusion :
• L'effet de transmission universelle du patrimoine peut être reconnu différemment selon les juridictions hors OHADA.
• Pour les SAS ayant des actifs ou des relations contractuelles significatives hors de l'espace OHADA, des démarches spécifiques peuvent être nécessaires pour assurer la reconnaissance complète des effets de la fusion.