La fusion-absorption constitue une modalité de restructuration sociétaire par laquelle une société (la société absorbante) acquiert l'intégralité du patrimoine d'une ou plusieurs autres sociétés (les sociétés absorbées) qui disparaissent sans liquidation. Dans l'espace OHADA, les opérations de fusion-absorption impliquant des Sociétés par Actions Simplifiées (SAS) sont soumises à un régime juridique qui combine les règles générales des fusions et les spécificités propres à cette forme sociale caractérisée par sa grande flexibilité. Cette opération stratégique, qui permet notamment des synergies économiques et opérationnelles, répond à un formalisme précis visant à protéger les intérêts des associés, des créanciers et des tiers, tout en préservant la validité juridique de la transmission universelle du patrimoine. L'analyse détaillée du cadre juridique, des procédures et des effets de la fusion-absorption impliquant une SAS permet de saisir les enjeux et particularités de cette opération complexe dans le contexte du droit OHADA.

I. CADRE JURIDIQUE DE LA FUSION-ABSORPTION IMPLIQUANT UNE SAS

A. Fondements textuels

Le régime juridique de la fusion-absorption impliquant une SAS s'appuie sur plusieurs dispositions de l'AUSCGIE. Les règles générales des fusions sont définies aux articles 189 à 199, qui établissent les principes communs à toutes les formes de fusion, notamment le principe fondamental de transmission universelle du patrimoine consacré par l'article 191.

Les dispositions spécifiques aux sociétés par actions sont détaillées aux articles 670 à 683, qui précisent les modalités particulières des fusions entre sociétés anonymes. L'article 670 indique expressément que ces dispositions s'appliquent "aux opérations réalisées uniquement entre des sociétés anonymes".

L'extension de ce régime aux SAS s'opère par le jeu de l'article 853-3, qui prévoit que "dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues par le présent livre, les règles concernant les sociétés anonymes sont applicables à la société par actions simplifiée". Cette règle générale est complétée par l'article 853-6, qui ajoute une exigence spécifique en disposant qu'"en cas de fusion-absorption d'une société par une société par actions simplifiée", la décision est prise "à l'unanimité des associés".

B. Caractéristiques juridiques de la fusion-absorption

La fusion-absorption se définit comme l'opération par laquelle une ou plusieurs sociétés transmettent leur patrimoine à une société existante. Elle se distingue ainsi de la fusion par création d'une société nouvelle, où toutes les sociétés fusionnantes disparaissent au profit d'une entité nouvellement créée.

Cette opération repose sur plusieurs principes fondamentaux. Elle entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante, sans qu'il soit nécessaire de respecter les formalités requises pour le transfert de chaque élément d'actif ou de passif individuellement. La société absorbée est dissoute sans liquidation, ses associés devenant automatiquement associés de la société absorbante par l'attribution d'actions nouvelles émises en contrepartie de l'apport. Enfin, l'opération assure une continuité d'exploitation sans rupture juridique.

Dans le cas spécifique des SAS, ces principes s'appliquent pleinement, mais avec certaines particularités liées à la nature de cette forme sociale. La grande flexibilité statutaire dans l'organisation de la gouvernance et la prise de décision permet d'adapter le processus de fusion aux spécificités de chaque situation. Toutefois, l'exigence d'unanimité des associés de la SAS absorbante, prévue par l'article 853-6, constitue une contrainte particulière qui peut complexifier la réalisation de l'opération.

II. PROCÉDURE DE FUSION-ABSORPTION IMPLIQUANT UNE SAS

A. Phase préparatoire

La préparation d'une fusion-absorption impliquant une SAS commence par l'élaboration du projet de fusion. Ce document essentiel est établi par les organes de direction des sociétés participantes, à savoir le président de la SAS et les organes compétents de la société absorbée. Son contenu obligatoire est défini par l'article 194 de l'AUSCGIE et doit comprendre notamment les motifs, buts et conditions de la fusion, la désignation et l'évaluation de l'actif et du passif transmis, le rapport d'échange des droits sociaux, le montant de la prime de fusion et la date d'effet de l'opération.

Une fois rédigé, ce projet doit faire l'objet de mesures de publicité. Il est déposé au greffe du tribunal du siège de chacune des sociétés participantes et fait l'objet d'une publication dans un journal habilité à recevoir les annonces légales. Un délai minimum d'un mois doit être respecté entre cette publicité et la tenue des assemblées appelées à statuer sur la fusion, afin de permettre aux associés et aux tiers de prendre connaissance du projet.

Parallèlement, un ou plusieurs commissaires à la fusion sont désignés par la juridiction compétente, conformément à l'article 672 de l'AUSCGIE. Leur mission consiste à vérifier la pertinence des valeurs attribuées aux actions et l'équité du rapport d'échange proposé. Ils établissent un rapport écrit qui est mis à la disposition des associés avant la prise de décision.

B. Phase décisionnelle

La phase de décision présente des spécificités importantes pour la SAS absorbante. En effet, l'article 853-6 de l'AUSCGIE exige que la décision de fusion soit prise à l'unanimité des associés. Cette exigence, qui déroge au régime habituel des sociétés anonymes, reflète le caractère souvent intuitu personae de la SAS. La forme de cette décision peut varier selon les modalités prévues par les statuts (assemblée physique, consultation écrite, etc.), mais elle doit impérativement respecter le caractère collectif imposé par l'article 853-11. Cette décision ne peut être déléguée à un organe de direction, quelle que soit l'étendue des pouvoirs que les statuts lui confèrent par ailleurs.

Pour la société absorbée, les règles applicables dépendent de sa forme sociale. Si elle est constituée sous forme de société anonyme, l'approbation du projet de fusion relève de la compétence de l'assemblée générale extraordinaire, statuant à la majorité des deux tiers des voix exprimées. Si la société absorbée est elle-même une SAS, la décision est prise selon les modalités prévues par ses statuts, généralement à la majorité requise pour les modifications statutaires.

Les délibérations approuvant la fusion doivent porter sur l'ensemble des dispositions du projet. Elles constatent la dissolution sans liquidation de la société absorbée. La décision de la SAS absorbante comporte également l'approbation des apports en nature, conformément à l'article 675, ainsi que la constatation de l'augmentation de capital résultant de la fusion.

C. Phase de réalisation et formalités

Après l'approbation du projet de fusion par les sociétés concernées, une déclaration de conformité doit être établie. Ce document, par lequel les sociétés participantes affirment que l'opération a été réalisée en conformité avec la loi, est signé par les représentants légaux de chaque société, à savoir le président de la SAS et les dirigeants de la société absorbée.

L'augmentation de capital de la SAS absorbante constitue une étape essentielle de la réalisation de la fusion. Elle se traduit par l'émission de nouvelles actions en rémunération des apports et entraîne une modification corrélative des statuts. Les apports sont comptabilisés selon les règles du Système Comptable OHADA (SYSCOHADA), avec une attention particulière portée à la valorisation des éléments d'actif et de passif transmis.

La réalisation définitive de la fusion doit faire l'objet de mesures de publicité. Une publication est effectuée dans un journal habilité à recevoir les annonces légales. Une inscription modificative est portée au registre du commerce et du crédit mobilier concernant la SAS absorbante (augmentation de capital, modifications statutaires éventuelles). Enfin, une formalité de radiation est accomplie pour la société absorbée, marquant sa disparition juridique.

III. EFFETS DE LA FUSION-ABSORPTION IMPLIQUANT UNE SAS

A. Effets sur les sociétés concernées

Pour la société absorbée, la fusion entraîne sa dissolution sans liquidation à la date d'effet de l'opération. Sa personnalité morale disparaît et l'intégralité de son patrimoine est transmise à la société absorbante. Cette transmission s'opère de plein droit, sans qu'il soit nécessaire d'accomplir les formalités habituellement requises pour le transfert de propriété des différents éléments d'actif et de passif.

La SAS absorbante, quant à elle, conserve sa personnalité juridique mais voit son patrimoine s'enrichir de l'ensemble des actifs et passifs de la société absorbée. Cette acquisition s'accompagne généralement d'une augmentation de capital, sauf dans les cas où la société absorbante détenait préalablement une partie ou la totalité des titres de la société absorbée.

La date d'effet de la fusion peut varier. En principe, elle correspond à la date de la dernière assemblée ayant approuvé l'opération. Toutefois, le projet de fusion peut prévoir une date d'effet différente, notamment rétroactive. Pour les aspects fiscaux et comptables, la date d'effet est généralement fixée au premier jour de l'exercice en cours, ce qui permet une simplification des opérations comptables.

B. Effets sur les associés et les titres

Les associés de la société absorbée deviennent associés de la SAS absorbante par l'attribution d'actions nouvelles émises en rémunération de l'apport. Ils se trouvent ainsi soumis aux statuts de la SAS, y compris aux éventuelles clauses limitant la cessibilité des titres (clauses d'agrément, d'inaliénabilité, etc.). Ils intègrent également une structure de gouvernance potentiellement différente de celle qu'ils connaissaient dans la société absorbée.

Le traitement des titres particuliers nécessite une attention spéciale. Pour les actions de préférence, l'article 778-12 prévoit la possibilité d'un échange contre des titres aux droits équivalents. Les droits des titulaires de valeurs mobilières donnant accès au capital doivent être préservés. Enfin, des mécanismes d'indemnisation ou d'ajustement sont généralement prévus pour le traitement des rompus, c'est-à-dire les situations où le rapport d'échange ne permet pas d'attribuer un nombre entier d'actions.

La fusion peut entraîner une modification significative des équilibres actionnariaux dans la SAS absorbante. Une réorganisation des organes de direction est souvent nécessaire pour refléter ces nouveaux équilibres. Dans de nombreux cas, des pactes d'actionnaires sont conclus en marge de l'opération de fusion pour organiser les nouvelles relations entre associés et prévenir d'éventuels conflits futurs.

C. Effets à l'égard des tiers

La fusion entraîne le transfert automatique de tous les contrats de la société absorbée à la SAS absorbante. Ce principe connaît toutefois certaines exceptions, notamment pour les contrats intuitu personae, c'est-à-dire conclus en considération de la personne même du cocontractant. Ces contrats peuvent contenir des clauses d'incessibilité ou de changement de contrôle qui pourraient être activées par la fusion. Pour les autres contrats, les conditions initiales sont maintenues sans modification.

Les créanciers bénéficient d'une protection spécifique prévue par l'article 679 de l'AUSCGIE. Ils disposent d'un droit d'opposition qu'ils peuvent exercer dans les 30 jours suivant la publicité du projet de fusion. Le tribunal peut alors ordonner le remboursement immédiat des créances ou la constitution de garanties si celles offertes par la société absorbante sont jugées insuffisantes. En l'absence d'opposition ou après rejet de celle-ci, la SAS absorbante se substitue à la société absorbée comme débitrice des créanciers de cette dernière, sans que cette substitution n'emporte novation.

Les salariés de la société absorbée sont également concernés par la fusion. Leurs contrats de travail sont automatiquement transférés à la SAS absorbante en application de l'article 11 du Code du Travail OHADA. Ce transfert s'accompagne du maintien des droits acquis et des avantages collectifs. Des obligations d'information et de consultation des représentants du personnel peuvent également s'imposer, selon les législations nationales des États parties concernés.

IV. ENJEUX SPÉCIFIQUES ET CONSIDÉRATIONS PRATIQUES

A. Questions patrimoniales et valorisation

La détermination de la valeur des sociétés participantes et la fixation de la parité d'échange constituent des enjeux majeurs de la fusion-absorption. Différentes méthodes d'évaluation peuvent être utilisées, comme l'actif net réévalué, les multiples ou l'actualisation des flux de trésorerie (DCF). Le rapport du commissaire à la fusion doit justifier économiquement la parité retenue. Cette question revêt une sensibilité particulière pour les SAS familiales ou patrimoniales, où des considérations non strictement financières peuvent entrer en jeu.

Le traitement des actifs spécifiques nécessite une attention particulière. Pour les éléments de propriété intellectuelle (brevets, marques, etc.), il convient de s'assurer de la transmission effective des droits. Les autorisations administratives et licences doivent faire l'objet d'une vérification de leur transférabilité. Les actifs immobiliers peuvent être soumis à des réglementations sectorielles spécifiques et donner lieu à des droits d'enregistrement significatifs.

Les engagements hors bilan et passifs éventuels représentent un risque particulier dans les opérations de fusion. Une due diligence approfondie est recommandée pour identifier les risques latents susceptibles d'affecter la valeur de la société absorbée. Des mécanismes de garanties de passif sont souvent négociés en parallèle de la fusion pour protéger la société absorbante contre la découverte ultérieure d'éléments non révélés. Dans certains cas, des clauses de révision de la parité peuvent être prévues en cas de découverte d'éléments significatifs non identifiés lors de la négociation.

B. Considérations fiscales

Le régime fiscal de la fusion dans l'espace OHADA varie selon les États parties, tout en s'inscrivant dans le cadre de principes communs. De nombreux pays ont instauré un régime de neutralité fiscale permettant de différer l'imposition des plus-values latentes constatées lors de la fusion, sous certaines conditions. Des spécificités existent également concernant les droits d'enregistrement et taxes assimilées applicables à l'opération.

L'application de ces régimes favorables est souvent soumise à des contraintes particulières. Un agrément préalable des autorités fiscales peut être nécessaire dans certains États parties. Des engagements de conservation des actifs transférés pendant une durée minimale sont généralement requis pour bénéficier du régime de faveur. Une attention particulière doit être portée au risque de requalification en abus de droit fiscal, notamment lorsque la fusion apparaît principalement motivée par des considérations fiscales.

Pour les opérations présentant une dimension internationale, des problématiques spécifiques se posent. Il convient d'assurer une coordination avec les conventions fiscales bilatérales applicables pour les fusions transfrontalières. Des régimes particuliers peuvent s'appliquer aux fusions entre entités situées dans différents États parties de l'OHADA. Enfin, la présence d'établissements stables à l'étranger nécessite des précautions spécifiques pour éviter des impositions non désirées.

C. Gestion des situations particulières

Les fusions entre sociétés liées peuvent bénéficier de procédures simplifiées. Lorsque la société absorbante détient l'intégralité des actions de la société absorbée, certaines étapes procédurales peuvent être allégées, comme la dispense de rapport du commissaire à la fusion ou la simplification des formalités. Ces simplifications ne remettent toutefois pas en cause les principes fondamentaux de la fusion, notamment la transmission universelle du patrimoine.

La gestion des oppositions et contentieux constitue un aspect important de la conduite d'une fusion-absorption. Face à des créanciers opposants, différentes stratégies peuvent être envisagées, comme la négociation directe ou la constitution de garanties. Les risques d'annulation pour vice de forme ou de fond imposent une sécurisation procédurale renforcée. La déclaration de conformité établie à l'issue du processus joue un rôle essentiel dans la protection contre les actions en nullité ultérieures.

Certains secteurs d'activité imposent des contraintes spécifiques. Dans les secteurs réglementés comme la banque, l'assurance ou les télécommunications, des autorisations préalables sont généralement nécessaires. Des contraintes concurrentielles peuvent également s'appliquer, avec une obligation de notification aux autorités de concurrence pour les opérations dépassant certains seuils. Enfin, des réglementations spéciales existent dans divers secteurs (minier, pharmaceutique, etc.) et peuvent nécessiter des adaptations particulières du processus de fusion.