La fusion avec création d'une nouvelle société SAS constitue une modalité de restructuration sociétaire par laquelle deux ou plusieurs sociétés transmettent l'intégralité de leur patrimoine à une entité nouvelle qu'elles constituent sous forme de société par actions simplifiée. Dans l'espace OHADA, ces opérations sont régies par un cadre juridique combinant les règles générales des fusions et les dispositions spécifiques à la SAS, forme sociale caractérisée par sa grande flexibilité contractuelle. Cette opération stratégique, qui permet des synergies économiques tout en redéfinissant la structure actionnariale, répond à un formalisme précis visant à protéger les intérêts des associés, des créanciers et des tiers, tout en assurant la validité juridique de la transmission universelle du patrimoine. L'analyse détaillée du cadre juridique, des procédures et des effets de la fusion avec création d'une SAS nouvelle permet d'identifier les enjeux et particularités de cette opération complexe dans le contexte du droit OHADA.

I. CADRE JURIDIQUE DE LA FUSION AVEC CRÉATION D'UNE NOUVELLE SAS

A. Fondements textuels

Le régime juridique de la fusion avec création d'une SAS nouvelle s'appuie sur plusieurs dispositions de l'AUSCGIE. Les règles générales des fusions sont définies aux articles 189 à 199, qui établissent les principes communs à toutes les formes de fusion, notamment le principe fondamental de transmission universelle du patrimoine consacré par l'article 191.

Les dispositions spécifiques aux sociétés par actions sont détaillées aux articles 670 à 683, l'article 677 précisant les règles applicables à la fusion avec création d'une société nouvelle. Cet article dispose notamment que "lorsque la fusion est réalisée par voie de création d'une société nouvelle, celle-ci peut être constituée sans autres apports que ceux des sociétés qui fusionnent" et que "le projet de statuts de la société nouvelle est approuvé par l'assemblée générale extraordinaire de chacune des sociétés qui disparaissent".

L'extension de ce régime aux SAS s'opère par le jeu de l'article 853-3, qui prévoit que "dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues par le présent livre, les règles concernant les sociétés anonymes sont applicables à la société par actions simplifiée". Cette règle de renvoi permet d'appliquer à la création d'une SAS nouvelle l'essentiel du régime des fusions établi pour les sociétés anonymes.

B. Caractéristiques juridiques de la fusion avec création d'une SAS nouvelle

La fusion avec création d'une SAS nouvelle se caractérise par la disparition de toutes les sociétés fusionnantes et la naissance simultanée d'une entité nouvelle qui recueille leur patrimoine. Elle se distingue ainsi de la fusion-absorption, où seules les sociétés absorbées disparaissent, la société absorbante poursuivant son existence juridique.

Cette opération repose sur plusieurs principes fondamentaux. Elle entraîne la transmission universelle du patrimoine des sociétés qui disparaissent à la SAS nouvelle, sans qu'il soit nécessaire de respecter les formalités requises pour le transfert de chaque élément d'actif ou de passif individuellement. Les sociétés fusionnantes sont dissoutes sans liquidation, leurs associés devenant automatiquement associés de la SAS nouvelle selon le rapport d'échange prévu.

Dans le cas spécifique de la création d'une SAS nouvelle, la grande flexibilité statutaire qui caractérise cette forme sociale offre d'importantes opportunités pour redéfinir la gouvernance et les équilibres entre les différents groupes d'associés issus des sociétés fusionnantes. Les statuts peuvent être façonnés sur mesure pour répondre aux objectifs spécifiques de l'opération, avec une liberté contractuelle beaucoup plus étendue que dans le cadre d'une fusion aboutissant à la création d'une société anonyme classique.

II. PROCÉDURE DE FUSION AVEC CRÉATION D'UNE SAS NOUVELLE

A. Phase préparatoire

La préparation d'une fusion avec création d'une SAS nouvelle commence par l'élaboration du projet de fusion. Ce document essentiel est établi par les organes de direction des sociétés participantes. Son contenu obligatoire est défini par l'article 194 de l'AUSCGIE et doit comprendre notamment les motifs, buts et conditions de la fusion, la désignation et l'évaluation de l'actif et du passif transmis, le rapport d'échange des droits sociaux, le montant de la prime de fusion et la date d'effet de l'opération.

Une fois rédigé, ce projet doit faire l'objet de mesures de publicité. Il est déposé au greffe du tribunal du siège de chacune des sociétés participantes et fait l'objet d'une publication dans un journal habilité à recevoir les annonces légales. Un délai minimum d'un mois doit être respecté entre cette publicité et la tenue des assemblées appelées à statuer sur la fusion, afin de permettre aux associés et aux tiers de prendre connaissance du projet.

Parallèlement, un ou plusieurs commissaires à la fusion sont désignés par la juridiction compétente, conformément à l'article 672 de l'AUSCGIE. Leur mission consiste à vérifier la pertinence des valeurs attribuées aux actions et l'équité du rapport d'échange proposé. Ils établissent un rapport écrit qui est mis à la disposition des associés avant la prise de décision.

B. Phase décisionnelle

La fusion avec création d'une SAS nouvelle requiert l'approbation du projet de fusion par l'assemblée générale extraordinaire de chacune des sociétés participantes. Cette approbation doit être donnée aux conditions de quorum et de majorité prévues pour les modifications statutaires, soit généralement à la majorité des deux tiers des voix pour les sociétés anonymes.

Une particularité importante concerne l'approbation des statuts de la SAS nouvelle. Conformément à l'article 677, le projet de statuts de la société nouvelle est approuvé par l'assemblée générale extraordinaire de chacune des sociétés qui disparaissent. Cette disposition simplifie le processus en évitant d'avoir à réunir une assemblée constitutive de la société nouvelle, puisque celle-ci n'existe pas encore juridiquement au moment de l'approbation du projet.

Les délibérations des assemblées générales extraordinaires doivent porter sur l'ensemble des dispositions du projet, y compris les modalités de répartition des actions de la SAS nouvelle entre les associés des sociétés qui disparaissent. Elles constatent également la dissolution sans liquidation des sociétés fusionnantes, effective à la date de réalisation définitive de la fusion.

C. Phase de réalisation et formalités

Après l'approbation du projet de fusion par les sociétés concernées, la constitution effective de la SAS nouvelle nécessite l'accomplissement de formalités spécifiques. Les statuts de la SAS nouvelle, déjà approuvés par les assemblées des sociétés fusionnantes, sont signés par les représentants de ces sociétés ou par les associés fondateurs.

L'immatriculation de la SAS nouvelle au registre du commerce et du crédit mobilier marque sa naissance juridique et, corrélativement, la réalisation définitive de la fusion. Cette immatriculation s'accompagne du dépôt d'une déclaration de régularité et de conformité attestant que l'opération a été réalisée conformément aux dispositions légales et réglementaires.

La réalisation définitive de la fusion doit faire l'objet de mesures de publicité. Une publication est effectuée dans un journal habilité à recevoir les annonces légales. Simultanément, les sociétés fusionnantes font l'objet d'une radiation du registre du commerce et du crédit mobilier, matérialisant leur dissolution sans liquidation.

III. EFFETS DE LA FUSION AVEC CRÉATION D'UNE SAS NOUVELLE

A. Effets sur les sociétés concernées

Pour les sociétés fusionnantes, la fusion entraîne leur dissolution sans liquidation à la date d'effet de l'opération, généralement fixée à la date d'immatriculation de la SAS nouvelle. Leur personnalité morale disparaît et l'intégralité de leur patrimoine est transmise à la société nouvelle. Cette transmission s'opère de plein droit, sans qu'il soit nécessaire d'accomplir les formalités habituellement requises pour le transfert de propriété des différents éléments d'actif et de passif.

La SAS nouvelle, quant à elle, acquiert sa personnalité juridique à compter de son immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier. Son patrimoine initial est constitué de l'ensemble des actifs et passifs des sociétés fusionnantes. Conformément à l'article 677, elle peut être constituée sans autres apports que ceux des sociétés qui fusionnent, ce qui simplifie le processus de constitution.

La date d'effet de la fusion peut être fixée avec une certaine souplesse. Le projet de fusion peut prévoir une date d'effet différente de celle de l'immatriculation, notamment rétroactive pour les aspects comptables et fiscaux, souvent fixée au premier jour de l'exercice en cours. Cette rétroactivité facilite la consolidation des résultats et simplifie le traitement comptable et fiscal de l'opération.

B. Effets sur les associés et les titres

Les associés des sociétés fusionnantes deviennent associés de la SAS nouvelle par l'attribution d'actions émises en rémunération de l'apport. Cette attribution s'effectue selon le rapport d'échange prévu dans le projet de fusion, qui tient compte de la valeur relative des sociétés participantes. Le traitement des rompus éventuels (situations où le rapport d'échange ne permet pas d'attribuer un nombre entier d'actions) est généralement prévu par des mécanismes d'indemnisation ou d'ajustement.

Le statut des nouveaux associés est régi par les dispositions des statuts de la SAS nouvelle. La grande liberté contractuelle qui caractérise cette forme sociale permet d'adapter précisément ces statuts aux équilibres souhaités entre les différents groupes d'associés issus des sociétés fusionnantes. Des aménagements particuliers peuvent être prévus concernant la gouvernance, les droits de vote, la répartition des résultats ou les conditions de cession des actions.

Le traitement des titres particuliers nécessite une attention spéciale. Pour les actions de préférence, l'article 778-12 prévoit qu'en cas de fusion, elles "peuvent être échangées contre des actions des sociétés bénéficiaires du transfert de patrimoine comportant des droits particuliers équivalents, ou selon une parité d'échange spécifique". Les droits des titulaires de valeurs mobilières donnant accès au capital doivent également être préservés, sous peine de nullité de l'opération.

C. Effets à l'égard des tiers

La fusion entraîne le transfert automatique de tous les contrats des sociétés fusionnantes à la SAS nouvelle. Ce principe connaît toutefois certaines exceptions, notamment pour les contrats intuitu personae, c'est-à-dire conclus en considération de la personne même du cocontractant. Ces contrats peuvent contenir des clauses d'incessibilité ou de changement de contrôle qui pourraient être activées par la fusion.

Les créanciers bénéficient d'une protection spécifique prévue par l'article 679 de l'AUSCGIE. Ils disposent d'un droit d'opposition qu'ils peuvent exercer dans les 30 jours suivant la publicité du projet de fusion. La juridiction compétente peut rejeter l'opposition, ordonner le remboursement immédiat des créances ou exiger la constitution de garanties si celles offertes par la SAS nouvelle sont jugées insuffisantes.

Les salariés des sociétés fusionnantes sont également concernés par l'opération. Leurs contrats de travail sont automatiquement transférés à la SAS nouvelle en application de l'article 11 du Code du Travail OHADA. Ce transfert s'accompagne du maintien des droits acquis et des avantages collectifs. Des obligations d'information et de consultation des représentants du personnel peuvent également s'imposer selon les législations nationales des États parties concernés.

IV. ENJEUX SPÉCIFIQUES ET CONSIDÉRATIONS PRATIQUES

A. Questions patrimoniales et valorisation

La détermination de la valeur des sociétés participantes et la fixation de la parité d'échange constituent des enjeux majeurs de la fusion avec création d'une SAS nouvelle. Différentes méthodes d'évaluation peuvent être utilisées, comme l'actif net réévalué, les multiples ou l'actualisation des flux de trésorerie (DCF). Le rapport du commissaire à la fusion doit justifier économiquement la parité retenue.

La composition du patrimoine initial de la SAS nouvelle résulte de l'agrégation des patrimoines des sociétés fusionnantes, après élimination des opérations réciproques. Une attention particulière doit être portée aux éléments spécifiques comme les actifs incorporels (marques, brevets, etc.), les autorisations administratives ou les passifs éventuels. La due diligence préalable joue un rôle essentiel pour identifier tous ces éléments et évaluer leur impact sur la valeur de l'opération.

La structuration du capital de la SAS nouvelle constitue un aspect stratégique de l'opération. La répartition des actions entre les différents groupes d'associés issus des sociétés fusionnantes doit refléter les valeurs relatives de leurs apports, tout en tenant compte des objectifs stratégiques poursuivis. La SAS offre à cet égard une grande souplesse, avec la possibilité de créer plusieurs catégories d'actions assorties de droits différents.

B. Considérations fiscales

Le régime fiscal de la fusion dans l'espace OHADA varie selon les États parties, tout en s'inscrivant dans le cadre de principes communs. De nombreux pays ont instauré un régime de neutralité fiscale permettant de différer l'imposition des plus-values latentes constatées lors de la fusion, sous certaines conditions. Ce régime de faveur peut s'appliquer aux fusions avec création d'une société nouvelle, sous réserve du respect des conditions spécifiques prévues par chaque législation nationale.

L'application des régimes favorables est souvent soumise à des contraintes particulières. Un agrément préalable des autorités fiscales peut être nécessaire dans certains États parties. Des engagements de conservation des actifs transférés pendant une durée minimale sont généralement requis pour bénéficier du régime de faveur. La motivation économique de l'opération doit être établie pour écarter le risque de qualification en abus de droit fiscal.

Pour les opérations présentant une dimension internationale, des problématiques spécifiques se posent en matière fiscale. Il convient d'assurer une coordination avec les conventions fiscales bilatérales applicables pour les fusions transfrontalières. Des régimes particuliers peuvent s'appliquer aux fusions entre entités situées dans différents États parties de l'OHADA. La présence d'établissements stables à l'étranger nécessite également une analyse fiscale approfondie.

C. Gestion des situations particulières

La mise en œuvre d'une fusion avec création d'une SAS nouvelle peut être adaptée pour tenir compte de situations particulières. Dans le cas de sociétés ayant des activités complémentaires, la structuration de la SAS nouvelle peut prévoir une organisation en branches d'activité distinctes, avec des règles spécifiques de gouvernance pour chacune d'elles, tout en bénéficiant de l'unicité de la personnalité juridique.

La gestion des oppositions et contentieux constitue un aspect important de la conduite de l'opération. Face à des créanciers opposants, différentes stratégies peuvent être envisagées, comme la négociation directe ou la constitution de garanties. Les risques d'annulation pour vice de forme ou de fond imposent une rigueur procédurale soutenue tout au long du processus.

Certains secteurs d'activité imposent des contraintes réglementaires spécifiques. Dans les secteurs réglementés comme la banque, l'assurance ou les télécommunications, des autorisations préalables sont généralement nécessaires pour la réalisation de la fusion et l'exercice des activités par la SAS nouvelle. Des contraintes concurrentielles peuvent également s'appliquer, avec une obligation de notification aux autorités de concurrence pour les opérations dépassant certains seuils.