La dissolution pour capitaux propres devenus inférieurs à la moitié du capital social constitue l'une des causes légales de dissolution des sociétés commerciales, particulièrement significative dans le contexte économique contemporain marqué par des fluctuations conjoncturelles parfois brutales. Instituée par les articles 664 à 668 de l'Acte Uniforme relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d'Intérêt Économique (AUSCGIE), cette cause de dissolution trouve pleinement à s'appliquer aux Sociétés par Actions Simplifiées (SAS) en vertu de l'article 736 qui étend expressément ce dispositif aux sociétés par actions. Plus qu'une simple modalité technique de cessation d'activité, ce mécanisme juridique reflète un équilibre subtil entre la protection des créanciers sociaux face à un appauvrissement significatif de leur débiteur et la préservation des chances de redressement des entreprises confrontées à des difficultés économiques temporaires. Pour la SAS, forme sociale caractérisée par sa grande flexibilité statutaire et organisationnelle, cette cause de dissolution revêt une importance particulière en raison de l'absence d'exigence légale de capital social minimum, pouvant conduire à des situations où même une perte modérée en valeur absolue peut rapidement faire franchir le seuil critique de la moitié du capital. L'analyse approfondie de ce mécanisme juridique, de ses conditions d'application et de ses implications pratiques s'avère donc essentielle pour les dirigeants, associés et conseils des SAS dans l'espace OHADA.

I. FONDEMENTS JURIDIQUES ET MÉCANISME LÉGAL

A. Cadre normatif applicable aux SAS

Le dispositif de dissolution pour capitaux propres inférieurs à la moitié du capital social applicable aux SAS repose sur un ensemble articulé de dispositions de l'AUSCGIE :

1. L'article 664 énonce le principe fondamental en disposant que "si, du fait de pertes constatées dans les états financiers de synthèse, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, le conseil d'administration ou l'administrateur général, selon le cas, est tenu, dans les quatre (4) mois qui suivent l'approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte, de convoquer l'assemblée générale extraordinaire à l'effet de décider si la dissolution anticipée de la société a lieu."
2. L'article 736 étend explicitement ce mécanisme aux sociétés anonymes en précisant que "la société anonyme est également dissoute, en cas de perte partielle d'actifs dans les conditions fixées aux articles 664 à 668 ci-dessus". L'article 737, qui complète cet ensemble, prévoit quant à lui que "les associés peuvent prononcer la dissolution anticipée de la société" lors d'une assemblée générale extraordinaire.
3. L'article 853-3, clé de voûte du régime juridique de la SAS, rend ces dispositions applicables à cette forme sociale en stipulant que "dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues par le présent livre, les règles concernant les sociétés anonymes [...] sont applicables à la société par actions simplifiée".

Cette architecture normative révèle que, malgré la grande liberté contractuelle caractérisant la SAS, le législateur OHADA a maintenu pour cette forme sociale les protections fondamentales liées à la préservation d'un équilibre minimal entre capitaux propres et capital social, considérant que ces protections relèvent de l'ordre public sociétaire.

La particularité du dispositif tient au fait qu'il ne s'agit pas d'une dissolution automatique, mais d'une procédure comportant plusieurs étapes séquentielles, combinant une obligation d'information des associés (convocation d'une assemblée) et une latitude décisionnelle (choix entre dissolution et poursuite de l'activité avec régularisation ultérieure).

Dans le contexte spécifique de la SAS, il convient de noter que la grande liberté statutaire qui caractérise cette forme sociale ne permet pas de déroger à ce dispositif impératif. Les statuts peuvent certes aménager les modalités d'information et de consultation des associés, mais ne peuvent ni supprimer l'obligation de les consulter en cas de pertes significatives, ni écarter les délais impératifs prévus pour la régularisation de la situation.

B. Notion de capitaux propres inférieurs à la moitié du capital social

La compréhension précise du seuil déclencheur du mécanisme de dissolution nécessite de clarifier les concepts comptables et juridiques en jeu :

1. Les capitaux propres : Selon le Système Comptable OHADA (SYSCOHADA), les capitaux propres représentent l'intérêt résiduel des associés dans les actifs de l'entreprise après déduction de tous ses passifs externes. Ils correspondent à la somme algébrique des apports, des écarts de réévaluation, des bénéfices mis en réserve, des résultats en instance d'affectation et du résultat net de l'exercice.

Il est important de noter que les capitaux propres constituent une notion dynamique qui évolue en fonction des résultats de l'entreprise et des opérations sur le capital. À la différence du capital social, qui présente un caractère relativement stable, les capitaux propres peuvent varier significativement d'un exercice à l'autre en fonction des performances économiques de la société.

2. Le capital social : Dans le cadre spécifique de la SAS, le capital social revêt certaines particularités notables. Contrairement à la société anonyme classique qui est soumise à un capital social minimum de dix millions (10.000.000) de francs CFA conformément à l'article 387 de l'AUSCGIE, la SAS bénéficie d'une totale liberté dans la fixation de son capital social. L'article 853-5 dispose en effet que "le montant du capital social ainsi que celui du nominal des actions est fixé par les statuts".

Cette absence de minimum légal pour le capital de la SAS peut paradoxalement renforcer la pertinence du mécanisme de dissolution pour capitaux propres insuffisants, car un capital social faible sera plus rapidement réduit de moitié par des pertes même modérées.

3. Le calcul du seuil critique : La comparaison entre capitaux propres et capital social s'effectue en termes absolus et non en pourcentage. Concrètement, si une SAS dispose d'un capital social de 1.000.000 FCFA, le seuil critique sera atteint dès que ses capitaux propres descendront en dessous de 500.000 FCFA.

Plusieurs précisions techniques méritent d'être apportées concernant cette comparaison :

• Les capitaux propres à prendre en compte sont ceux figurant au bilan de clôture de l'exercice ayant fait apparaître les pertes, avant toute affectation du résultat ;
• Le capital social de référence est celui inscrit au passif du bilan, comprenant les augmentations réalisées mais excluant les augmentations décidées non encore réalisées au jour de la clôture ;
• Les apports en industrie, spécifiquement autorisés dans les SAS par l'article 853-5 alinéa 2, ne sont pas pris en compte dans le calcul du capital social pour l'application de ce dispositif, ces apports n'étant pas comptabilisés au capital.

4. La constatation des pertes : Le franchissement du seuil critique doit résulter de "pertes constatées dans les états financiers de synthèse". Cette précision est importante car elle implique que :

• Les pertes doivent être formellement constatées dans des états financiers régulièrement établis et approuvés ;
• Des situations intermédiaires ou des comptes prévisionnels alarmants ne suffisent pas à déclencher le mécanisme légal de dissolution ;
• La réduction des capitaux propres due à d'autres facteurs qu'une perte d'exploitation (par exemple une distribution exceptionnelle de réserves) ne relève pas, stricto sensu, du dispositif des articles 664 à 668, bien qu'elle puisse entraîner un franchissement du seuil critique.

Cette approche formelle de la constatation des pertes vise à garantir la sécurité juridique en évitant de soumettre les sociétés à une obligation d'auto-évaluation permanente de leur situation patrimoniale en dehors des procédures comptables réglementées.

C. Procédure légale et obligations des dirigeants

Le dispositif de dissolution pour capitaux propres insuffisants impose une séquence procédurale précise, conférant des obligations spécifiques aux dirigeants de la SAS :

1. Identification du franchissement du seuil critique : La première étape consiste pour les dirigeants à identifier le franchissement du seuil critique lors de l'établissement ou de l'examen des états financiers annuels. Cette identification requiert une vigilance particulière de la part du président de la SAS ou des organes de direction statutairement désignés.

Dans la pratique, cette détection est généralement facilitée par les diligences des professionnels accompagnant la société (expert-comptable, commissaire aux comptes lorsqu'il en existe un). Le commissaire aux comptes, en particulier, a l'obligation légale d'alerter les dirigeants sur cette situation conformément à sa mission générale de contrôle de la régularité des comptes.

2. Délai de convocation de l'assemblée générale extraordinaire : Une fois le franchissement du seuil constaté, l'article 664 impose aux dirigeants de convoquer une assemblée générale extraordinaire "dans les quatre (4) mois qui suivent l'approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte".

Ce délai de quatre mois présente plusieurs caractéristiques importantes :

• Il s'agit d'un délai impératif dont le non-respect peut engager la responsabilité des dirigeants ;
• Le point de départ du délai est l'approbation formelle des comptes par l'assemblée générale ordinaire annuelle, et non la simple constatation matérielle des pertes lors de l'établissement des comptes ;
• Ce délai s'applique indépendamment des dispositions statutaires qui pourraient prévoir des modalités particulières de consultation des associés dans la SAS.

Dans le contexte spécifique de la SAS, dont les statuts peuvent aménager librement les modes de consultation des associés conformément à l'article 853-11, la convocation pourrait théoriquement prendre des formes alternatives à une assemblée physique (consultation écrite, visioconférence, etc.) si les statuts le prévoient explicitement. Toutefois, la prudence commande de privilégier une assemblée formelle pour une décision aussi fondamentale que la dissolution éventuelle de la société.

3. Information des associés et rapports : La convocation de l'assemblée générale extraordinaire doit s'accompagner d'une information adéquate des associés sur la situation financière de la société et les options envisageables.

Bien que l'AUSCGIE ne précise pas formellement le contenu de cette information dans le cadre spécifique des articles 664 à 668, les principes généraux du droit des sociétés suggèrent que les associés devraient recevoir :

• Un rapport détaillé sur la situation financière de la société expliquant les causes des pertes constatées ;
• Une analyse des perspectives de redressement si la poursuite de l'activité est envisagée ;
• Une présentation des conséquences juridiques, financières et sociales des différentes options (dissolution ou poursuite avec obligation de régularisation).

4. Options soumises à l'assemblée générale extraordinaire : L'assemblée générale extraordinaire, convoquée conformément à l'article 664, doit se prononcer sur "si la dissolution anticipée de la société a lieu". Cette formulation implique une alternative binaire :

• Soit décider la dissolution immédiate de la société ;
• Soit décider implicitement la poursuite de l'activité, qui s'accompagne alors automatiquement de l'obligation de régulariser la situation dans le délai prévu à l'article 665.

Dans le cas spécifique de la SAS, les conditions de quorum et de majorité applicables à cette décision peuvent être aménagées par les statuts, conformément à la liberté contractuelle qui caractérise cette forme sociale. Toutefois, en l'absence de dispositions statutaires spécifiques, les règles supplétives applicables aux assemblées générales extraordinaires s'appliquent, soit un quorum de la moitié des actions (première convocation) ou du quart (deuxième convocation) et une majorité des deux tiers des voix exprimées, conformément aux articles 553 et 554 de l'AUSCGIE.

5. Formalités de publicité : Si l'assemblée décide la dissolution, cette décision doit faire l'objet des formalités de publicité prévues à l'article 266 de l'AUSCGIE :

• Dépôt au greffe du tribunal chargé des affaires commerciales de deux exemplaires du procès-verbal de délibération ;
• Publication d'un avis de dissolution dans un journal habilité à recevoir les annonces légales ;
• Inscription modificative au registre du commerce et du crédit mobilier.

Ces formalités conditionnent l'opposabilité de la dissolution aux tiers et marquent le point de départ de la phase de liquidation de la société.

II. ALTERNATIVES À LA DISSOLUTION ET RÉGULARISATION DE LA SITUATION

A. Délai et modalités de régularisation

Lorsque l'assemblée générale extraordinaire décide de ne pas prononcer la dissolution malgré le franchissement du seuil critique, cette décision n'est pas définitivement libératoire mais ouvre une période de régularisation encadrée par l'article 665 de l'AUSCGIE :

1. Délai de régularisation : L'article 665 dispose que "si la dissolution n'est pas prononcée, la société est tenue, au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue, de réduire son capital, d'un montant au moins égal à celui des pertes qui n'ont pu être imputées sur les réserves si, dans ce délai, les capitaux propres n'ont pas été reconstitués à concurrence d'une valeur au moins égale à la moitié du capital social".

Ce délai de deux exercices présente plusieurs caractéristiques importantes :

• Il s'agit d'un délai impératif qui ne peut être ni réduit ni allongé par décision de l'assemblée ou disposition statutaire ;
• Le point de départ du délai est l'exercice au cours duquel les pertes ont été constatées, et non l'exercice au cours duquel l'assemblée a décidé de ne pas dissoudre la société ;
• Le délai s'exprime en exercices sociaux et non en années calendaires, ce qui peut représenter une durée effective variable selon la date de clôture des exercices de la société.

2. Options de régularisation : Au cours de ce délai de deux exercices, la société dispose de deux options principales pour régulariser sa situation :

a) Reconstitution des capitaux propres : Cette première voie consiste à ramener les capitaux propres à un niveau au moins égal à la moitié du capital social. Cette reconstitution peut s'opérer par divers moyens :

• Réalisation de bénéfices suffisants au cours des exercices suivants ;
• Augmentation de capital par apports nouveaux en numéraire ou en nature ;
• Incorporations de créances, notamment de comptes courants d'associés ;
• Dans certains cas, réévaluation d'actifs sous-évalués, conformément aux règles comptables applicables ;
• Abandon de créances au profit de la société par ses associés ou des tiers.

b) Réduction du capital social : Cette seconde option, souvent qualifiée de "coup d'accordéon à la baisse", consiste à réduire le capital social "d'un montant au moins égal à celui des pertes qui n'ont pu être imputées sur les réserves". Cette réduction du capital a pour effet mécanique de modifier le ratio capitaux propres/capital social en abaissant le dénominateur.

Cette réduction peut s'effectuer selon plusieurs modalités techniques :

• Réduction de la valeur nominale des actions existantes ;
• Réduction du nombre d'actions par regroupement ;
• Annulation d'actions rachetées par la société.

Dans le contexte spécifique de la SAS, les statuts peuvent prévoir des modalités particulières pour ces opérations, notamment concernant les conditions de décision et les droits des différentes catégories d'associés, sous réserve du respect des règles impératives de l'AUSCGIE.

3. Combinaison des options : Il est important de noter que ces deux options (reconstitution des capitaux propres et réduction du capital) ne sont pas mutuellement exclusives et peuvent être combinées dans une stratégie globale de régularisation. Une approche fréquente consiste à procéder simultanément à :

• Une réduction du capital pour apurer les pertes accumulées (opération technique n'apportant pas de ressources nouvelles) ;
• Une augmentation immédiate du capital par apports nouveaux (opération apportant des ressources fraîches pour financer le redressement de l'entreprise).

Cette opération, couramment désignée comme un "coup d'accordéon complet", permet à la fois de régulariser la situation juridique et de renforcer la situation financière de l'entreprise.

B. Conséquences du défaut de régularisation

L'inobservation de l'obligation de régularisation dans le délai légal expose la société à des conséquences juridiques significatives :

1. Droit d'action des tiers intéressés : L'article 667 de l'AUSCGIE dispose qu'"à défaut de réunion de l'assemblée générale, comme dans le cas où cette assemblée n'a pas pu délibérer valablement sur dernière convocation, tout intéressé peut demander en justice la dissolution de la société".

Cette disposition ouvre un droit d'action large, pouvant être exercé par :

• Tout créancier de la société cherchant à prévenir une aggravation de son insolvabilité ;
• Tout associé minoritaire n'ayant pu obtenir la dissolution lors de l'assemblée initiale ;
• Tout concurrent légitimement préoccupé par les distorsions de concurrence pouvant résulter du maintien artificiel d'une société structurellement déficitaire.

2. Procédure judiciaire de dissolution : La demande de dissolution est portée devant la juridiction compétente du siège social, généralement le tribunal de commerce ou la chambre commerciale du tribunal de grande instance selon l'organisation judiciaire de l'État partie concerné.

La procédure présente un caractère contradictoire, la société étant appelée à se défendre et à justifier sa situation. Les dirigeants représentent normalement la société dans cette procédure, mais un mandataire ad hoc peut être désigné en cas de conflit d'intérêts manifeste.

3. Pouvoir d'appréciation du juge : L'article 668 confère au juge un pouvoir d'appréciation significatif en disposant que "la juridiction compétente saisie d'une demande de dissolution peut accorder à la société un délai maximal de six (6) mois pour régulariser la situation. Elle ne peut prononcer la dissolution si, au jour où elle statue sur le fond, cette régularisation a eu lieu".

Ce pouvoir d'appréciation présente plusieurs dimensions importantes :

• Le délai supplémentaire accordé est facultatif ("peut accorder") et laissé à l'appréciation souveraine du juge ;
• Sa durée maximale est strictement limitée à six mois, sans possibilité de renouvellement ou de prorogation ;
• La régularisation intervenant avant le jugement sur le fond, même tardivement, fait obstacle au prononcé de la dissolution.

4. Conséquences pratiques du prononcé judiciaire de la dissolution : Si la juridiction compétente prononce la dissolution, cette décision entraîne automatiquement la mise en liquidation de la société conformément à l'article 202 de l'AUSCGIE.

Cette liquidation judiciaire présente généralement des caractéristiques plus contraignantes qu'une liquidation volontaire :

• Désignation judiciaire du liquidateur, sans possibilité pour les associés de choisir librement ce dernier ;
• Supervision plus étroite des opérations de liquidation par l'autorité judiciaire ;
• Risque accru d'examen approfondi de la responsabilité des dirigeants dans la situation ayant conduit à la dissolution.

Il est important de noter que cette liquidation consécutive à une dissolution judiciaire pour capitaux propres insuffisants demeure distincte d'une liquidation des biens prononcée dans le cadre d'une procédure collective pour cessation des paiements, bien que les deux procédures puissent parfois se succéder chronologiquement.

C. Stratégies de régularisation adaptées à la SAS

La grande flexibilité caractéristique de la SAS offre plusieurs possibilités spécifiques pour régulariser la situation en cas de capitaux propres devenus inférieurs à la moitié du capital social :

1. Émission d'actions de préférence : L'article 778-1 de l'AUSCGIE permet à la SAS d'émettre des "actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent". Cette faculté offre un outil particulièrement adapté aux opérations de recapitalisation en permettant d'attirer de nouveaux investisseurs avec des droits spécifiques :

• Dividende prioritaire pour compenser le risque accru ;
• Droits politiques renforcés permettant d'influencer le redressement ;
• Droits de conversion ou de rachat privilégiés offrant des perspectives de sortie sécurisées.

Cette souplesse dans l'ingénierie financière constitue un avantage significatif de la SAS par rapport à la société anonyme classique dans les situations de régularisation après pertes importantes.

2. Utilisation de valeurs mobilières composées : Les articles 822 et suivants de l'AUSCGIE permettent aux SAS d'émettre des "valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à l'attribution de titres de créance". Ces instruments hybrides (obligations convertibles, bons de souscription d'actions, etc.) peuvent s'avérer particulièrement utiles pour structurer des opérations de recapitalisation progressive, en combinant :

• Un financement immédiat sous forme de dette ;
• Une perspective de conversion en capital conditionnée au redressement effectif de l'entreprise.

Cette approche permet de minimiser la dilution immédiate des associés existants tout en offrant aux nouveaux investisseurs une protection renforcée et des perspectives de participation future à la création de valeur.

3. Clauses statutaires spécifiques facilitant la régularisation : La liberté statutaire caractéristique de la SAS permet d'introduire des mécanismes facilitant la reconstitution des capitaux propres en cas de besoin, notamment :

• Clauses prévoyant des avances en compte courant obligatoires des associés en proportion de leur participation ;
• Clauses organisant des augmentations de capital programmées sur plusieurs années pour accompagner le redressement progressif ;
• Clauses déléguant au président ou à un autre organe statutaire le pouvoir de réaliser des augmentations de capital dans certaines limites prédéfinies.

Ces dispositifs statutaires, spécifiquement adaptés à la flexibilité de la SAS, peuvent considérablement faciliter les opérations de régularisation en les rendant plus rapides et plus prévisibles pour l'ensemble des parties prenantes.

4. Transformation en une autre forme sociale : Une option stratégique particulière consiste à transformer la SAS en une autre forme sociale présentant des exigences différentes en matière de capital social minimum. Cette transformation doit intervenir avant l'expiration du délai de régularisation et s'accompagner, si nécessaire, d'une adaptation du capital aux exigences de la nouvelle forme adoptée.

L'article 690 de l'AUSCGIE dispose que "toute société anonyme peut se transformer en société d'une autre forme si, au moment de sa transformation, elle a été constituée depuis deux (2) ans au moins et si elle a établi et fait approuver par les actionnaires le bilan de ses deux (2) premiers exercices".

Cette transformation peut notamment s'orienter vers :

• Une société à responsabilité limitée (SARL), qui présente l'avantage de ne pas être soumise à un capital social minimum légal depuis la réforme de 2014 ;
• Une société en nom collectif (SNC), qui n'est pas non plus soumise à un capital social minimum, mais implique une responsabilité illimitée des associés qui peut constituer un frein significatif.

Il convient toutefois de noter que la transformation ne constitue pas en elle-même une régularisation au sens de l'article 665, mais plutôt une modification du cadre légal applicable qui peut faciliter la régularisation effective.

III. RESPONSABILITÉ DES DIRIGEANTS ET PROTECTION DES TIERS

A. Responsabilité civile des dirigeants

Le non-respect des obligations légales relatives aux capitaux propres devenus inférieurs à la moitié du capital social peut engager la responsabilité civile des dirigeants de la SAS sur plusieurs fondements :

1. Responsabilité pour faute de gestion : Conformément à l'article 740 de l'AUSCGIE, "les administrateurs sont responsables individuellement ou solidairement envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes, soit des violations des clauses des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion".

Cette disposition, rendue applicable aux dirigeants de SAS par l'article 853-10, constitue le fondement principal de leur responsabilité en cas de non-respect des obligations relatives aux capitaux propres insuffisants. Peuvent notamment être qualifiés de fautes de gestion :

• L'absence de convocation de l'assemblée générale extraordinaire dans le délai de quatre mois suivant l'approbation des comptes ayant fait apparaître les pertes ;
• L'absence de mise en œuvre des mesures de régularisation décidées par l'assemblée ;
• La poursuite d'une exploitation déficitaire sans mise en œuvre d'un plan de redressement crédible pendant la période de régularisation.

2. Responsabilité pour insuffisance d'actif en cas de liquidation judiciaire : Si la dissolution pour capitaux propres insuffisants débouche ultérieurement sur une procédure collective (redressement judiciaire ou liquidation des biens), les dirigeants peuvent être exposés à une action en comblement de passif sur le fondement de l'article 183 de l'Acte Uniforme portant organisation des Procédures Collectives d'Apurement du Passif (AUPCAP).

Cette responsabilité spécifique peut être engagée si les dirigeants ont commis une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif. Le non-respect des obligations relatives aux capitaux propres insuffisants peut être retenu comme une telle faute de gestion, notamment si les dirigeants ont :

• Dissimulé ou minimisé la gravité de la situation financière ;
• Retardé artificiellement la constatation des pertes ;
• Négligé de mettre en œuvre les mesures de redressement nécessaires pendant la période de régularisation.

3. Chaîne causale et préjudice indemnisable : Pour engager effectivement la responsabilité civile des dirigeants, les demandeurs (société, associés ou tiers) doivent établir l'existence d'un lien de causalité entre la faute alléguée et le préjudice subi. Différents types de préjudices peuvent être invoqués selon la qualité du demandeur :

a) Pour la société :

• Aggravation du passif résultant de la poursuite d'une exploitation déficitaire sans mesures correctives adéquates ;
• Perte de valeur des actifs due à la dégradation de la situation pendant la période de non-conformité ;
• Coûts supplémentaires liés à une régularisation tardive et précipitée.

b) Pour les associés :

• Perte de valeur de leur investissement imputable à la gestion défaillante des dirigeants ;
• Perte d'opportunité d'avoir pu prendre des décisions éclairées en temps utile sur l'avenir de la société.

c) Pour les créanciers :

• Diminution du gage général résultant de la poursuite d'une activité structurellement déficitaire ;
• Préjudice lié à la création d'une apparence trompeuse de solvabilité pendant la période de non-conformité.

4. Spécificités concernant la SAS : Dans le cas particulier de la SAS, plusieurs éléments spécifiques peuvent influencer l'appréciation de la responsabilité des dirigeants :

a) Diversité des structures de direction : La grande liberté organisationnelle de la SAS peut conduire à des structures de direction variées (président unique, président assisté de directeurs généraux, comité de direction collégial, etc.) qui complexifient parfois l'identification précise des responsabilités individuelles.

L'article 853-8 pose le principe selon lequel "la société est représentée à l'égard des tiers par un président", mais les statuts peuvent prévoir que "une ou plusieurs personnes autres que le président, portant le titre de directeur général ou de directeur général adjoint, peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier". Dans ce contexte, la responsabilité pour non-respect des obligations relatives aux capitaux propres insuffisants incombe principalement :

• Au président, en tant que représentant légal par défaut ;
• Aux autres dirigeants statutairement désignés, dans la limite des attributions qui leur sont expressément conférées.

b) Influence des pactes d'associés : La pratique des SAS révèle fréquemment l'existence de pactes d'associés qui peuvent prévoir des modalités particulières de gouvernance, notamment concernant la gestion des situations de crise financière.

Bien que ces pactes ne soient pas opposables aux tiers et n'affectent pas la responsabilité légale des dirigeants envers les créanciers, ils peuvent néanmoins influencer l'appréciation de la responsabilité des dirigeants dans leurs relations avec les associés signataires du pacte.

c) Impact de la jurisprudence émergente : La jurisprudence des juridictions de l'espace OHADA concernant spécifiquement la responsabilité des dirigeants de SAS reste encore relativement limitée, cette forme sociale étant d'introduction récente (2014). Toutefois, les principes dégagés par la jurisprudence relative aux sociétés anonymes classiques tendent à s'appliquer par extension aux SAS, notamment concernant l'appréciation de la faute de gestion dans les situations de capitaux propres insuffisants.

B. Mécanismes de protection des créanciers

Au-delà de la responsabilité des dirigeants, le dispositif de dissolution pour capitaux propres insuffisants s'inscrit dans un ensemble plus large de mécanismes destinés à protéger les créanciers de la SAS :

1. Transparence financière et publicité : L'article 269 de l'AUSCGIE impose le dépôt au registre du commerce et du crédit mobilier, dans le mois qui suit leur approbation par l'assemblée générale, des états financiers de synthèse, du rapport de gestion et, le cas échéant, des rapports du commissaire aux comptes. Cette obligation de publicité permet aux créanciers de disposer d'informations actualisées sur la situation financière de la société et notamment sur l'état de ses capitaux propres.
2. Droit d'action des créanciers : Les créanciers disposent d'un droit d'action en dissolution judiciaire en cas de non-respect par la société de son obligation de régularisation des capitaux propres. L'article 667 de l'AUSCGIE, en permettant à "tout intéressé" de demander en justice la dissolution de la société, ouvre ce recours aux créanciers qui peuvent ainsi exercer une pression efficace pour inciter la société à assainir sa situation financière.
3. Alerte par le commissaire aux comptes : Lorsque la SAS est dotée d'un commissaire aux comptes, ce dernier met en œuvre la procédure d'alerte dès qu'il relève des faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation, dont l'insuffisance des capitaux propres. Cette procédure d'alerte, qui se déroule en plusieurs phases (information des dirigeants, puis des associés et éventuellement du tribunal), constitue un mécanisme préventif permettant d'anticiper les difficultés et de protéger indirectement les créanciers.
4. Sanctions pénales dissuasives : L'article 901 de l'AUSCGIE prévoit des sanctions pénales à l'encontre des dirigeants qui, sciemment, n'ont pas convoqué l'assemblée générale extraordinaire dans les quatre mois suivant l'approbation des comptes ayant fait apparaître que les capitaux propres sont devenus inférieurs à la moitié du capital social. Ces sanctions renforcent l'effectivité du dispositif et incitent les dirigeants à respecter leurs obligations légales.
5. Limitation des distributions aux associés : En situation de capitaux propres insuffisants, la société ne peut généralement pas procéder à des distributions de dividendes, ce qui permet de préserver l'actif social constituant le gage général des créanciers. Cette limitation constitue une protection indirecte mais efficace pour les créanciers.
6. Obligation d'information des tiers : La mention de la situation des capitaux propres dans les documents financiers publiés, ainsi que leur dépôt au registre du commerce et du crédit mobilier, permettent à tout tiers envisageant de contracter avec la société d'être informé de sa situation financière et d'adapter, le cas échéant, ses conditions contractuelles ou ses garanties.

C. Aspects stratégiques de gestion du risque de dissolution

1. Surveillance préventive des capitaux propres : La prudence recommande aux dirigeants de SAS d'établir un suivi régulier du ratio capitaux propres/capital social, sans attendre l'établissement des comptes annuels. Des situations comptables intermédiaires peuvent être établies pour détecter précocement les risques de franchissement du seuil critique.
2. Anticipation et planification des mesures de régularisation : Les dirigeants avisés n'attendent pas la constatation formelle des pertes pour initier une réflexion sur les mesures de recapitalisation ou de restructuration qui pourraient s'avérer nécessaires. Cette anticipation permet d'éviter les décisions précipitées et d'optimiser les opérations de régularisation.
3. Communication stratégique avec les partenaires : Une communication transparente mais maîtrisée avec les principaux créanciers et partenaires commerciaux peut permettre de maintenir leur confiance pendant la période de régularisation et d'éviter des réactions défensives qui aggraveraient la situation.
4. Optimisation du calendrier des opérations de régularisation : Les délais légaux (quatre mois pour convoquer l'assemblée, deux exercices pour régulariser) constituent des limites maximales qui ne doivent pas nécessairement être exploitées intégralement. Une régularisation rapide peut renforcer la confiance des partenaires et minimiser les risques juridiques.
5. Analyse coûts-avantages des différentes options : Le choix entre reconstitution des capitaux propres, réduction du capital, transformation de la société ou autres solutions doit faire l'objet d'une analyse approfondie intégrant les aspects juridiques, fiscaux, financiers et opérationnels.