L'augmentation de capital en numéraire avec suppression du droit préférentiel de souscription (DPS) constitue une opération stratégique pour les sociétés par actions simplifiées (SAS) souhaitant ouvrir leur capital à de nouveaux investisseurs. Cette procédure dérogatoire au principe de protection des associés existants permet à la SAS de mobiliser des fonds auprès de personnes ciblées dans des conditions spécifiques. Encadrée par des dispositions rigoureuses de l'AUSCGIE visant à préserver l'équilibre entre la nécessité de financement de la société et les intérêts légitimes des associés, cette modalité particulière d'augmentation de capital reflète la flexibilité de la SAS tout en respectant certaines formalités impératives. Son étude approfondie s'avère essentielle pour comprendre les mécanismes de financement disponibles pour cette forme sociale en plein essor.

I. FONDEMENT ET PRINCIPE DE LA SUPPRESSION DU DPS

A. Cadre juridique spécifique

La suppression du droit préférentiel de souscription (DPS) dans une SAS repose principalement sur l'article 586 de l'AUSCGIE qui dispose que "l'assemblée générale qui décide ou autorise une augmentation de capital peut supprimer le droit préférentiel de souscription pour la totalité de l'augmentation de capital ou pour une ou plusieurs tranches de cette augmentation". Cette faculté dérogatoire permet à la collectivité des associés de déroger au principe posé par l'article 573 selon lequel les actions comportent un droit préférentiel de souscription.

Conformément à l'article 853-3 de l'AUSCGIE, ces dispositions relatives à la suppression du DPS, initialement conçues pour les sociétés anonymes, s'appliquent aux SAS. Toutefois, elles doivent être mises en œuvre en tenant compte des spécificités de cette forme sociale, notamment la liberté statutaire concernant les modalités d'exercice de la décision collective.

L'article 853-11 précise que les attributions dévolues aux assemblées générales extraordinaires des sociétés anonymes en matière d'augmentation de capital sont, dans les conditions prévues par les statuts, exercées collectivement par les associés de la SAS. Cette disposition affirme le caractère impératif de la compétence collective pour cette décision, tout en laissant une liberté quant aux modalités de mise en œuvre.

B. Justifications et objectifs de la suppression

La suppression du DPS répond généralement à plusieurs objectifs stratégiques pour la SAS. Elle permet notamment d'ouvrir le capital à des investisseurs externes ciblés, tels que des investisseurs institutionnels, des partenaires stratégiques ou des collaborateurs clés. Cette ouverture sélective peut s'avérer cruciale pour le développement de la société, notamment lorsqu'elle cherche à s'adjoindre des compétences ou des réseaux spécifiques.

La suppression du DPS facilite également les opérations de restructuration et de rapprochement d'entreprises, en permettant l'entrée au capital de partenaires commerciaux ou industriels dans des conditions préférentielles. Elle peut aussi permettre de résoudre des situations financières tendues en autorisant l'incorporation de créanciers au capital.

Dans certains cas, la suppression du DPS vise à simplifier et accélérer l'opération d'augmentation de capital en s'affranchissant du délai légal de 20 jours normalement accordé aux associés pour exercer leur droit. Cette célérité peut s'avérer déterminante dans un contexte d'urgence financière ou d'opportunité de marché.

II. PROCÉDURE DE SUPPRESSION DU DPS DANS LA SAS

A. Décision collective et conditions de fond

La décision de supprimer le DPS relève impérativement de la compétence collective des associés, conformément à l'article 853-11 de l'AUSCGIE. Cette décision ne peut pas être déléguée au président ou à un autre organe de direction, ce qui traduit son importance et l'impact potentiel sur les droits des associés.

La décision doit être prise selon les modalités prévues par les statuts de la SAS. À défaut de précision statutaire, il est recommandé d'appliquer les conditions de quorum et de majorité des assemblées générales extraordinaires de SA, à savoir la présence ou la représentation d'associés détenant au moins la moitié des actions sur première convocation et le quart sur deuxième convocation, avec une majorité des deux tiers des voix exprimées (articles 553 et 554 de l'AUSCGIE).

Selon l'article 586, la suppression peut être décidée au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires nommément désignés. Dans ce cas, la décision doit spécifier l'identité des bénéficiaires et le nombre d'actions qui leur sont réservées. Un élément fondamental réside dans l'interdiction faite aux bénéficiaires, s'ils sont associés, de prendre part au vote et leurs actions ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité (article 587).

B. Exigences procédurales particulières

La suppression du DPS est soumise à des exigences procédurales strictes visant à protéger les associés et à garantir la transparence de l'opération. En premier lieu, un rapport détaillé de l'organe dirigeant (président ou autre organe désigné) doit être présenté aux associés avant la délibération, conformément à l'article 589 de l'AUSCGIE.

Ce rapport doit notamment indiquer les motifs de la suppression du DPS, justifier le choix des bénéficiaires, le nombre de titres attribués à chacun et le prix d'émission ou les modalités de sa détermination. Il s'agit d'un document fondamental pour éclairer la décision des associés et dont l'absence ou l'insuffisance peut entraîner la nullité de l'opération.

Parallèlement, si la SAS dispose d'un commissaire aux comptes, celui-ci doit établir un rapport sur la suppression du DPS conformément à l'article 591. Ce rapport doit notamment se prononcer sur le choix des éléments de calcul du prix d'émission et sur son montant, ainsi que sur l'incidence de l'émission sur la situation des associés.

L'article 588 impose que le prix d'émission des actions nouvelles ou les conditions de sa fixation soient déterminés par la collectivité des associés sur la base de ces rapports. La fixation d'un prix équitable constitue une protection essentielle pour les associés privés de leur DPS.

III. MODALITÉS SPÉCIFIQUES DE L'AUGMENTATION DE CAPITAL APRÈS SUPPRESSION DU DPS

A. Détermination du prix d'émission

La détermination du prix d'émission des actions nouvelles constitue un aspect crucial de l'augmentation de capital avec suppression du DPS. Pour les SAS non cotées, qui représentent la quasi-totalité des cas, l'article 837 de l'AUSCGIE prévoit que ce prix est au moins égal, au choix de la société et sauf à tenir compte de la différence de date de jouissance, soit à la part de capitaux propres par action tels qu'ils résultent du dernier bilan approuvé, soit à un prix fixé à dire d'expert désigné par la juridiction compétente.

Cette exigence vise à garantir que le prix d'émission reflète la valeur réelle de la société et évite une dilution injustifiée des associés existants. La SAS dispose néanmoins d'une certaine souplesse dans l'évaluation, notamment en choisissant entre les deux méthodes proposées.

Dans la pratique, la détermination du prix peut s'avérer complexe dans les SAS, particulièrement celles en phase de développement ou opérant dans des secteurs innovants où les actifs incorporels prédominent. Le recours à un expert indépendant peut alors constituer une solution sécurisante tant pour la société que pour les associés.

B. Réalisation de la souscription et libération des actions

Une fois le prix d'émission déterminé et l'augmentation de capital décidée avec suppression du DPS, la procédure de souscription peut être engagée. Les bénéficiaires désignés sont invités à souscrire aux actions nouvelles au moyen de bulletins de souscription conformes aux exigences de l'article 603 de l'AUSCGIE.

La libération des actions suit les règles générales prévues pour toute augmentation de capital en numéraire. L'article 604 impose une libération d'au moins un quart de la valeur nominale lors de la souscription, ainsi que de la totalité de la prime d'émission le cas échéant. Le solde peut être libéré dans un délai maximal de trois ans.

Les fonds doivent être déposés par les dirigeants, dans les huit jours de leur réception, auprès d'un établissement de crédit ou de microfinance dûment agréé ou en l'étude d'un notaire (article 607). Ce dépôt constitue une garantie de la réalité des apports et permet d'obtenir le certificat du dépositaire nécessaire à l'établissement de la déclaration notariée de souscription et de versement.

Si l'augmentation n'est pas intégralement souscrite par les bénéficiaires désignés, l'article 579 offre plusieurs alternatives : limiter l'augmentation aux souscriptions recueillies (si elles atteignent au moins les trois quarts de l'augmentation prévue), répartir librement les actions non souscrites, ou encore offrir au public les actions non souscrites.

IV. PARTICULARITÉS LIÉES AU STATUT DE LA SAS

A. Adaptations statutaires possibles

La SAS bénéficie d'une grande liberté statutaire qui permet d'aménager certains aspects de la procédure d'augmentation de capital avec suppression du DPS, tout en respectant les principes impératifs de l'AUSCGIE. Les statuts peuvent ainsi prévoir des modalités spécifiques de consultation des associés (consultation écrite, visioconférence, etc.) ou des délais particuliers.

Les statuts peuvent également prévoir des clauses organisant les cas de suppression du DPS, par exemple en prévoyant des catégories de bénéficiaires potentiels ou des circonstances particulières justifiant cette suppression. De telles clauses, sans dispenser de la décision collective pour chaque opération, permettent d'anticiper et d'encadrer les situations où la suppression pourrait être envisagée.

Certaines SAS prévoient dans leurs statuts des comités consultatifs chargés d'évaluer l'opportunité des augmentations de capital et de la suppression du DPS. Bien que ces comités ne puissent se substituer à la décision collective des associés, leurs avis peuvent constituer un éclairage précieux pour la prise de décision.

B. Cas particulier de la SAS unipersonnelle (SASU)

Dans la SAS unipersonnelle, la question de la suppression du DPS revêt un caractère particulier. L'associé unique exerçant seul les pouvoirs dévolus à la collectivité des associés (article 853-1), la décision de suppression du DPS lui appartient exclusivement.

Cette situation peut sembler paradoxale puisque l'associé unique renonce à son propre droit préférentiel de souscription au profit de tiers. Néanmoins, cette faculté peut s'avérer pertinente lorsque l'associé unique souhaite ouvrir le capital de manière sélective, notamment dans une logique de préparation à l'entrée d'investisseurs spécifiques ou dans le cadre d'un schéma d'intéressement de collaborateurs clés.

Les formalités relatives à la suppression du DPS sont allégées dans la SASU : les décisions de l'associé unique sont simplement répertoriées dans un registre spécial (article 853-11). Toutefois, l'établissement des rapports justifiant la suppression et la fixation du prix demeure nécessaire, notamment si la SASU dispose d'un commissaire aux comptes.

V. RISQUES JURIDIQUES ET PRÉCAUTIONS À PRENDRE

A. Risques de contestation et sanctions

La suppression du DPS constitue une opération sensible susceptible de générer des contentieux. Le principal risque réside dans la contestation de la validité de l'opération par les associés s'estimant lésés, notamment sur le fondement d'un abus de majorité ou d'un prix d'émission insuffisant.

La sanction encourue est sévère : la nullité de l'augmentation de capital. Cette nullité peut notamment être prononcée en cas d'absence ou d'insuffisance des rapports requis (articles 587-2 et 590), de non-respect de l'interdiction faite aux bénéficiaires de prendre part au vote (article 587), ou encore de fixation d'un prix manifestement sous-évalué.

Le non-respect des formalités de publicité imposées par les articles 618 et suivants peut également fragiliser l'opération, même si la sanction n'est pas nécessairement la nullité. Ces formalités incluent notamment la publication d'un avis dans un journal d'annonces légales et les inscriptions modificatives au registre du commerce et du crédit mobilier.

B. Recommandations pratiques

Pour sécuriser l'opération d'augmentation de capital avec suppression du DPS, plusieurs précautions s'imposent. Il est essentiel de documenter minutieusement l'intérêt social justifiant la suppression du DPS, en établissant des rapports détaillés et circonstanciés qui démontrent la nécessité de l'opération et le caractère équitable de ses modalités.

La détermination du prix d'émission mérite une attention particulière. Le recours à un expert indépendant, même lorsqu'il n'est pas légalement obligatoire, peut constituer une sécurité supplémentaire, particulièrement dans les situations où la valorisation de la société est complexe ou susceptible d'être contestée.

Il est également recommandé d'informer les associés de manière transparente et préalable sur le projet d'augmentation de capital et ses motivations, au-delà des exigences légales minimales. Cette communication proactive peut contribuer à prévenir les contentieux ultérieurs.

Enfin, un soin particulier doit être apporté au respect scrupuleux des procédures de convocation, de tenue de la réunion et de documentation des décisions collectives conformément aux statuts, ainsi qu'à l'accomplissement rigoureux des formalités légales subséquentes.

En conclusion, l'augmentation de capital en numéraire avec suppression du droit préférentiel de souscription dans les SAS représente un mécanisme d'une grande utilité stratégique, permettant une ouverture sélective du capital tout en préservant la souplesse caractéristique de cette forme sociale. Toutefois, sa mise en œuvre requiert une attention particulière aux exigences procédurales et aux droits des associés, afin de concilier efficacement les besoins de financement de la société et la protection des intérêts en présence.